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房地产项目收购与转让法律风险防范十大招
发布日期: 2012-11-27    阅读次数: 2311

房地产项目收购与转让法律风险防范十大招

            作者  简正德

                 

       本文在2012年6月出版的《广东律师》杂志总182期发表

    根据我国《城市房地产管理法》的规定,房地产开发项目是指在依法取得土地使用权的国有土地上进行基础设施、房屋建设的项目(以下简称房地产项目或项目)。

    房地产项目转让,是指权利人将其拥有的房地产项目出卖给受让人,双方就转受让该项目确立权利义务关系的民事行为。

    房地产项目开发是一种高投入、高风险的投资经营行为,其涉及面广,投资周期长,法律风险大。尤其是房地产项目的收购与转让,法律风险无处不在,稍有不慎,就会导致整个项目收购转让的失败。

    如何防范、控制、化解房地产项目收购与转让的法律风险?本文从律师实务的角度,总结出房地产项目收购与转让法律风险防范十大招。

     一、全面了解标的公司和项目的具体情况。

    这是防范法律风险最重要的一项工作。收购方最好委托律师对标的公司和标的项目进行尽职调查。标的公司一般都是项目公司,即专门为开发标的项目而设立的房地产开发公司。收购方还应对律师调查的相关事项进行严格审查,主要内容有:

    (一)审查标的公司的状况。

    例如,审查标的公司的资质,看其是否具备开发标的项目的相应资质,其资质是否按时进行年检;审查标的公司的经营状况,了解其是否正常营业,有无停业、歇业、被吊销营业执照等情况;审查标的公司对外签署的合同及其履行情况;审查标的公司的财务状况;审查标的公司的债权债务状况;审查标的公司的或有债务,包括未披露的隐形债务,对外担保、潜在的合同违约、潜在的未支付款项等;审查标的公司是否存在未了结的诉讼、仲裁案件;审查标的公司的股权状况,包括股东情况,有无隐名股东,股东是否完成了出资,股权是否清晰,有无股权纠纷,股权有无瑕疵,是否存在抵押或被查封等情形。

    (二)审查标的项目的状况

    例如审查土地状况,项目所在地块是国有出让土地还是国有划拨土地,土地用途是商业用地、住宅用地还是办公用地,是否拖欠土地出让金,是否出现土地闲置的状况等。项目所在地块是否取得建设用地批准证,转让方是否持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证,项目转让时转让方是否已完成了法定要求的投资,项目是否存在被抵押查封情形等。

    二、进行财务审计、资产评估和风险评估。

    为慎重起见,应当委托第三方对标的公司进行财务审计,对标的项目进行资产评估,以防范财务风险,确定收购价格。收购方还应组织律师、会计师(或审计师)、工程师等联合“会诊”,对项目收购进行风险评估。

    三、选择恰当的收购方式。

    对房地产项目的收购,主要有两种收购方式,一是直接收购方式,即直接收购项目的方式;二是间接收购方式,即通过收购标的公司的股权间接收购项目的方式。

    (一)根据法律法规和最高人民法院司法解释的有关规定,采取直接收购方式的房地产项目,应当符合以下条件:
    1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;

    2、转让方已取得项目所在地块的建设用地批准证书,并持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证; 
    3、项目土地使用权为出让取得的,房屋建设应达到开发投资额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

    4、以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由收购方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

    (二)间接收购方式的优点和不足:

    和直接收购方式相比较,间接收购方式具有以下优点:

    一是手续比较简单。收购标的公司的股权,只要签订股权转让协议并依法办理股权转让变更登记手续,收购方即可享有标的公司的股权,进而掌控整个项目。如果直接收购项目本身,则而涉及到办理土地使用权的过户及建设手续的更名等,手续及其复杂繁琐。二是省时、省钱、高效。对于收购方而言,间接收购比直接收购可以少缴交相当于成交金额3%的契税,以及营业税及附加、土地增值税等许多交易税费。加上股权转让手续办妥后,收购方即可以利用标的公司对项目进行开发建设,无需再另行成立房地产公司。

    间接收购方式的不足之处在于,难以控制债务风险,尤其是的或有债务,使得标的公司始终处于债务不确定的状态。

    (三)根据实际情况选择适当的转让方式。

    对于暂时还不符合转让条件的项目,由于直接收购方式无法进行,只能选择间接收购方式。对于符合转让条件的项目,如果标的公司的管理尤其是财务比较混乱,债务较多且难以确定,标的公司的股东经济实力又比较弱,无法提供有力的担保,则可以采取直接收购的方式。有的项目虽然符合转让的条件,但投资方急于进行项目开发,则宜采取间接收购的方式。总之,采取何种收购方式,要视具体情况而定。

    四、签署意向书。

    根据项目收购的方式,交易双方应当签署项目转让或股权转让意向书。意向书的主要内容包括转让标的,转让标的的基本信息,转让对价,工作进度安排,排他协商条款,保密条款,诚意金条款,意向书解除或终止条款等。

    五、签订完善的转让协议

    (一)签订股权转让协议和项目转让协议的通用条款有:1、双方当事人的基本情况;2、转让标的;3、转让的先决条件;4、价款及其支付方式;5、经营管理条款;6、过渡期安排条款;7、交接手续;8、担保条款;9、保密条款;10、违约责任;11、协议解除或终止条款;12、争议解决办法等。

   (二)采取间接收购方式的, 还需要约定:标的公司概况、原有股东及其所持的股权比例,股权转让比例,债权债务的处理,股权变更手续的办理等。

   (三)采用直接收购方式的,还需要约定:项目基本情况,转让方已经办妥的有关手续,取得的证照批文及其文号,项目转让需要办理的法律手续及其办理方式,税费的分担,非因双方原因导致无法成交的退出条款,不可抗力条款等。      

    六、防范标的公司的法律风险

    通过律师尽职调查和收购方的严格审查,标的公司的法律风险绝大多数得以披露,部分风险甚至提前得到防范。这里重点谈标的公司债务(含或有债务)的风险防范,。主要做法是:

    (一)由转让方向收购方全面披露并书面确认标的公司的全部债权债务,包括担保债务;

    (二)委托第三方对标的公司进行财务审计;

    (三)由转让方股东出具债务承诺书,并签订担保合同,对交易前标的公司的债务进行担保;

    (四)在报纸上对标的公司进行债权公告;

    (五)必要时委托第三方对股权或项目转让款项进行监控;

    (六)留存一定比例的转让款项作为履约保证金;

    (七)其他必要措施。

    七、控制标的项目的法律风险

    如果项目未足额缴纳土地出让金,要尽快补交;对于项目完成开发投资总额的百分之二十五以上的转让条件,如果已经符合条件,则要求建设银行出具相关证明;如果未符合条件,则需通过各种方式,增加投资。项目未办妥有关证照、手续的,应由转让方和收购方共同配合办理。土地使用权或在建工程有如果已经被抵押或者查封的,收购方要么终止收购,要么与转让方一起共同与有关债权人协商,设法涂销抵押权,或解除土地或在建工程的查封。

    八、防范税务风险

收购方应充分了解标的公司的税务情况,通过第三方审计,查明有无偷税漏税逃税行为,并要求转让方出具税务承诺书。了解项目或标的公司收购转让所涉及的税费,例如营业税、契税、印花税、土地增值税、地方教育附加等税收和交易手续费等。无论是收购方还是转让方,都要遵章纳税。如果要合理避税,建议请税务师参与运作。

    九、确保交易程序完备合法。 

    交易程序不合法,会最终导致整个项目收购的失败。所以,交易双方要严格履行法定程序。例如,交易双方应当召开股东大会,作出同意收购或转让的决议;交易一方是国有企业,或者其股东是国有企业的,还需要履行相关报批手续;股权转让协议签订后,应到工商行政管理机关办理变更手续等。

    如果是直接转让,项目转让协议签订后,应当办理下列手续:1、项目土地使用权的变更登记手续;2、项目土地使用权为划拨取得的,还应先办理土地使用权出让手续;3、向房地产开发主管部门办理房地产开发项目转让的备案手续,;4、向规划管理部门和建设管理部门办理建设工程规划许可证及建设工程施工许可证的更名手续;5、依法需要办理的其他手续。

    十、 办好交接手续

    交易协议签订后,交易双方需要按照协议约定及时办理交接手续。主要包括:

    (一) 资产交接。双方按照协议约定和双方确认的资产清单进行交接,由标的公司向收购方移交相关资产,包括动产和不动产。

    (二)财务交接。由标的公司向收购方提交全部财务账册资料。

    (三)印章、证照等交接。由标的公司向收购方移交标的公司的

    所有印章,包括公章、财务章、法定代表人私人印鉴,提交公司营业执照正副本、企业法人机构代码证、标的公司资质证书,国有土地使用权证、建设用地批准证书、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证,以及标的公司、标的项目正常运作所需要的证照文件、资料档案等。 

    (四)人员交接。处理好标的公司有关人员去留问题,以及收购方和转让方的工作交接问题。

    以上房地产项目收购与转让法律风险防范十大招仅供参考,建议真正运作时聘请建筑房地产专业律师参与,以确保交易合法、安全。

 

 本文在2012年6月出版的《广东律师》杂志总182期发表  作者 著名律师简正德 

 
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