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律师办理房地产法律业务操作规程
发布日期: 2017-11-15    阅读次数: 438

律师办理房地产法律业务操作规程

   房地产法律业务

第一章 总则

   第一条 为了实现执业律师从事房地产法律业务的规范化,限制 不正当竞争,防范执业风险,特制定本操作规程。

第二条 本操作规程所称的房地产业务,主要包括:涉及房屋土 地为标的物的建设、买卖、租赁、使用、物业管理、金融、修缮及土 地使用权出让、转让等方面的法律顾问、非诉讼及诉讼业务。

第三条 本操作规程所述的各项业务的从业主体,须为已取得律 师执业证的执业律师。 未取得律师执业证的人员不得独自从事房地产 法律业务,但可协助执业律师工作。

第四条 执业律师应以事实为依据,以法律为准绳,诚实守信、 勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法权益,努力为委托人提供优 质高效的法律服务。

第五条 本操作规程旨在为执业律师从事房地产法律业务提供最 基本的指引,执业律师还应结合自己的实践经验,丰富及完善各项业 务操守。

第二章 公司法律顾问业务

第六条 公司法律顾问业务主要包括以下各项:

(一)常年法律顾问:指执业律师接受房地产公司或房地产中介 公司、建筑公司、拆迁公司或物业管理公司的委托,并通过书面合同 确定的、为期一年以上的,为委托人提供法律服务的业务。

(二)项目法律顾问:指执业律师接受房地产公司、建筑公司、 拆迁公司或房地产项目法人或项目投资者等的委托, 并通过书面合同 确定的,专为指定项目提供法律服务的业务。

第七条 律师在接受委托之前,应审查委托人合法持有的下列文 件原件:

(一)公司法律文件(通用) :

1、企业法人营业执照; (通用)

2、企业资质证书; (通用)

3、 会计师事务所出具的公司注册资本金或投资的验证报告; 用)

4、公司章程; (通用)

5、董事会名单; (通用)

6、法定代表人证明书; (通用) (二)业务法律文件: 1、项目建设用地规划许可证或(项目类) 2、项目土地使用权出让合同或项目建设许可证或(项目类) 3、土地使用人已缴清出让金的发票或(项目类) 4、土地使用证或相应的权属证明或(项目类) 5、房地产权证(房产已建成并通过确权的)(项目类) 6、房地产项目使用验收的各项合格证; (物业管理类) 7、物业管理委托合同; (物业管理类) 8、物业移交确认文件; (物业管理类) 9、法律、法规规定的物业资料; (物业管理类) 10、物业管理公约(物业管理类) 第八条 从事常年法律顾问业务的,应建立律师业务档案,每次 工作的工作记录应归档备案, 每月应有工作记录或拜访委托人的工作 情况记录。 第九条 从事项目法律顾问业务的,应建立律师业务档案, 并将 每次工作的工作记录归档备案。 第三章 第十条 业务范围 非诉讼法律业务主要包括但不限于: 1、出具法律意见书; 2、代理仲裁; 3、代为起草合同、参加合同洽谈; 4、见证商品房的预售、买卖; 5、代理房地产交易; 6、代办房地产抵押; 7、代理房屋租赁; 8、代理房屋拆迁; 9、受委托协调各类涉及房地产的纠纷。 第十一条 出具法律意见书业务 (一)从事该项业务的一般程序: 1、详细阅读委托书所列的委托事项(委托事项如不明确、具体, 要求委托人修改) ; 其它非诉讼法律业务 2、发出律师费报价单; 3、委托人确认律师费报价; 4、收集相关的法律、法规; 5、审阅委托人提供的文件资料; 6、进行必要的调查; 7、对所涉重大争议问题进行研究; 8、起草及出具《法律意见书》 ; (二)法律意见书一般应具备下列内容: 1、受托事项; 2、受托时间; 3、委托人提供的文件资料; 4、律师实际进行的调查情况; 5、法律依据及法律意见; 6、律师执业证编号及其亲笔签名; 7、律师事务所盖章。 (三)出具法律意见书前应详细阅读委托人提供的文件资料和进 行必要的尽职调查。 (四)出具法律意见只能以现行有效的法律、法规作依据。 地方政府的行政规章和政府主管部门实际执行状况应当作为备 注说明,不得作为提供法律意见的依据。 (五)涉及本市重大项目或出具确认项目无效的法律意见时,应 征得本所所务会或指导合伙律师的书面批准。 执业律师本人认为有需 要的,可提请律协房地产法律专业委员会进行研讨。 第十二条 代理仲裁 根据中华全国律师协会制订的《律师参与仲裁工作规则》执行。 第十三条 参加合同洽谈、起草合同 (一)从事受托起草合同业务的一般性程序: 1、报价及确定律师收费; 2、请委托人书面确认其要求合同必备的商业条件; 3、收集相关的法律、法规; 4、审阅委托人提供的商业条件和业务文件(可根据需要,要求 委托人补充提供有关文件资料) ; 5、起草合同; 6、向委托人提交合同讨论稿并向其解释重要条款。 (二)受托参加合同洽谈前,应准备的主要工作: 1、合同草案中各项非商业条款的法律依据; 2、合同双方可能有争议的条款及其可能援引的法律依据。 (三)受托参加合同洽谈应注意的事项: 1、律师一般仅对涉及委托人权利、义务的法律事项发表意见, 不干涉当事人的纯商业条件。 2、律师不仅要注意合同内容的合法性,而且要注意可履行性。 合同用语应准确,无歧义。合同条款之间应环环相扣,没有脱节和遗 漏。 3、律师提出建议,而当事人不予接受的事项,亦应作好记录备 查。 第十四条 合同见证业务 (一)从事合同见证业务的一般性程序: 1、确定律师收费; 2、与要求合同见证的各方签订委托合同,订明委托事项; 3、审查及核对合同各方经营文本或个人身份证原件,并留存各 方复印件存档; 4、要求各方(自然人除外)出具法定代表人证明书原件存档; 5、如非法定代表人(自然人除外)签约,须要求各方出具书面 授权委托书原件存档; 6、审查合同所涉及的相关法律文件及有无《合同法》第五十二 条、第五十三条规定的情节; 7、依据《合同法》第五十四条向各方解释合同主要的条款,并 做出会议纪要; 8、留存签约代表身份证复印件及其签名字样存档; 9、亲自目视各方代表(如一方或双方为自然人,应由其本人亲 自到场)在合同文本上签字; 10、向合同各方出具《律师见证书》 。 11、留存合同原件一份和合同相关法律文件复印件存档。 (二)具有下列情况之一的,执业律师不得出具见证书: 1、合同一方或双方不能提供证明其为合法签约人的身份证明文 件的; 2、合同或合同条款具有《合同法》第五十二条、五十三条、五 十四条规定的情况,而当事人拒绝修改合同的。 第十五条 房地产的预售合同见证业务 (一)执业律师在该项业务中应根据本《业务指引》第十六条审 查卖方预售、出售的合法性及其有效法律文件;审查买卖合同的真实 性及合法性;向合同各方解释合同条款;在当事人或房管部门有需要 时,向其出具《律师见证书》 。 (二)从事该项业务,执业律师可依据合同约定向合同一方或合 同双方收取律师见证费。但该收费条款必须向买楼方作特别说明,并 由买楼方签字确认。 (三)执业律师从事房地产预售见证业务的,须要求卖方(发展 商)提供下列法律文件: 1、 交付土地使用权出让金的凭证或减免土地出让金的审批文件; 2、土地使用权证书; 3、建设工程规划许可证和施工许可证; 4、按提供预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设 总投资 25%以上的证明; 5、工程施工合同; 6、有效期内的《商品房预售许可证》 ; 7、资金来源证明; 8、委托人的营业执照及其资质证书。 (四)律师还应审查预售物业有无被查封、冻结、抵押等限制转 让的情况。 第十六条 代理房地产转让 (一)一般性程序 1、报价及确定律师收费; 2、 由委托人出具委托书同时签署委托合同明确委托事项和权限, 必须明确房地产转让登记手续由谁负责办理。 (二)执业律师代理委托人从事房地产转让交易业务的,须要求 出售方提供能证明证实下列情况的法律文件: 1、房地产证或权属证明书; 2、属于预售房屋,应要求售楼方提供权属证明书或本《业务指 引》第十七条(三)所规定的法律文件; 3、代理收楼的应向开发商索要《住宅质量保证书》和《住宅使 用说明书》 ,并与售楼合同约定交付条件相核对。 4、转让成片开发土地的,应形成工业用地或其他建设用地条件; (三)律师应审查转让的房地产有无被查封、冻结、抵押、共有 等其他限制转让的权利附着的情况。 第十七条 代理房地产抵押 (一)一般性程序 1、报价及确定律师收费; 2、 由委托人出具委托书同时签署委托合同明确委托事项和权限, 必须明确房地产抵押登记手续由谁负责办理。 (二)代理委托人从事房地产抵押业务的,应要求委托人提供下 列法律文件; 1、土地使用权证书及土地使用权出让金缴付凭证或房屋所有权 证书; 2、债的合同或凭证; 3、抵押人和抵押权人的身份证明及抵押人内部审批同意抵押的 证明。 (三)律师事务所及执业律师不得在银行办公场所内,或担保公 司办公场所内、或房地产交易场所内设立临时性或长久性办事机构、 办事点招揽业务。 也不得在上述地点代表抵押权人或担保人设立临时 性或长久性办事机构、办事点招揽业务。 (四)审查有无限制和法定不准办理抵押的情形。 第十八条 代理房屋租赁 (一)一般性程序 1、报价及确定律师收费; 2、由委托人出具委托书,同时签署委托合同明确委托事项和权 限。 (二)代理委托人从事房屋租赁业务的,须要求出租人提供下列 法律文件: 1、房屋所有权证书或证明其产权的其它证明文件; 2、出租人和承租人的身份证明; 3、租赁许可证。 (三)审查出租房屋有无被限制出租的情形。 第十九条 代理房屋拆迁 (一)一般程序 1、报价及确定律师收费; 2、由委托人出具委托书,同时签署委托合同明确委托事项和权 限。 (二)代理房地产拆迁业务时,律师须要求拆迁人提供下列法律 文件: 1、在有效期内的房屋拆迁许可证; 2、委托拆迁的委托书及拆迁资格证; 3、拆迁工作人员的拆迁工作证; 4、拆迁公告; 5、永迁房的产权证明; 6、临时安置房的租用证明或产权证明。 第四章 诉讼业务 第二十条 房地产诉讼 一、房地产诉讼的主要类型: (一) 、房地产合作纠纷 房地产合作者之间因履行合作合同发生纠纷,包括合同效力纠 纷、合同条款含义纠纷、合同履行中的违约纠纷等,如无仲裁协议, 直接向人民法院起诉; (二) 、房地产拆迁纠纷 1、拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和 安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限,经协商达不成协议的,由房屋 拆迁主管部门裁决;拆迁人或被拆迁人是市房屋拆迁主管部门的,由 市人民政府裁决。 2、当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起 15 日内向 人民法院起诉。但应注意,在诉讼期间,拆迁人已给被拆迁人作了安 置或者提供了周转房的,不停止拆迁的执行。 3、当事人因履行拆迁协议发生纠纷的,直接向人民法院起诉。 (三) 、房地产买卖(转让)纠纷 1、买卖双方因买卖合同的效力、或因履行合同而在质量、装修 标准、期限、面积、配套设施是否完善等方面发生纠纷,直接向人民 法院起诉; 2、 买卖任何一方认为国家主管机关在颁发证照方面使当事人的 合法权益受到了侵害,均可以直接向人民法院提起行政诉讼; (四) 、房地产租赁纠纷 1、房地产租赁双方因租赁合同的效力或履行租赁合同发生租 金、 租赁期限、 租赁条件、 房屋维修等方面的纠纷, 向人民法院起诉; 2、涉及转租的,应根据原租赁合同和转租合同的约定确定诉讼 当事人; 3、国家主管机关不按规定办理房屋租赁许可证件的,当事人可 以直接向人民法院提起行政诉讼。 因对国家主管机关的行政处罚不服 的,可以在接到行政处罚决定之日 15 日内向上一级行政主管机关申 请复议。对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起 15 日内向 人民法院提起行政诉讼;也可以直接向人民法院提起行政诉讼。 (五) 、房地产中介纠纷 1、房地产中介包括地产代理、房地产评估、建筑监理等,中介 机构均需专门资质。 如中介机构对国家主管机关不批准资质的决定不 服,可以向人民法院提起行政诉讼。 2、因房地产中介合同的效力或履行合同发生纠纷,可直接向人 民法院起诉; 3、房地产中介机构对行政处罚不服的,可以申请上一级行政主 管机关复议。对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起 15 日内,向人民法院提起行政诉讼。也可以直接向人民法院提起行政诉 讼。 (六) 、物业管理纠纷 1、因物业管理合同发生的纠纷,通常由业主、业主委员会与物 业管理公司进行诉讼; 2、履行物业管理合同发生纠纷,根据具体案情,确定业主、业 主委员会、物业管理公司、发展商作为诉讼当事人。 (七) 、楼宇买卖按揭纠纷 1、楼宇买卖按揭纠纷其实是贷款纠纷。当贷款人、借款人、担 保人因贷款合同的内容发生纠纷,属于楼宇买卖按揭纠纷。 2、如果房屋买卖合同同时附有楼宇买卖按揭合同,律师在代理 房屋买卖纠纷时,不要轻易支持购房人单方解除房屋买卖合同,因为 会对按揭合同的履行产生重大影响。在诉讼中,律师应充分考虑这一 因素。 (八) 、房地产抵押纠纷 因抵押业务各方当事人就抵押合同之效力、释义、履行等发生纠 纷而产生的诉讼。 (九) 房地产建筑纠纷 、 1、房地产发展商或企业、个人与建筑承建商之间因建筑合同的 订立、履行、变更、解除而发生的纠纷。 2、注意对双方资质、证照、政府相关部门验收报告、批文等的 审查。 3、注意合同法对建筑承包商的法定抵押权的保护(但建筑承包 商带资建设部分除外) 。 二、代理房地产纠纷案件应注意的几个问题 (一) 、下列案件因政策性很强,接受委托须特别慎重: 1、因政府行政管理方面的决定引起的房产纠纷; 因政府行政管理方面的决定引起的房产纠纷; 因政府行政管理方面的决定引起的房产纠纷 2、属于落实政策的房产纠纷; 属于落实政策的房产纠纷; 3、属于归土地管理部门处理的房地产边界纠纷; 属于归土地管理部门处理的房地产边界纠纷; 4、属于房地产行政部门处理的其他纠纷。 属于房地产行政部门处理的其他纠纷。 (二) 、房地产纠纷案件由于民事关系和行政关系交织,所以较 一般民事纠纷复杂,特别是案由的确定、责任的认定比较复杂。律师 要本着对客户负责、对自己负责的态度,客观分析案件诉讼和胜诉的 可能性; (三) 、凡是被告请律师,可以接受聘请。但原告在起诉前请律 师,律师对是否接受聘请应持相对慎重的态度; (四) 、集资房纠纷、未取得商品房预售许可证而发生的房屋预 售纠纷,法院一般不予受理。退房退款的诉讼请求通常较难以实现, 此节是律师需要特别注意的; (五) 、大楼盘的业主多人诉讼时,情绪和场面容易失控,律师 要善于因势利导,鼓励当事人调解解决,切忌推波助澜和挑讼。 (六) 、房地产的诉讼一般适用专属管辖,即由不动产所在地人 民法院管辖。 但有关房地产企业的资质的行政诉讼和有关按揭纠纷的 诉讼,由被告所在地或合同履行地即贷款银行所在地人民法院管辖。 三、收案程序 (一) 、与客户洽谈并收集必须的资料 1、了解基本案情; 2、收集以下资料: ①证明主体资格的资料。包括企业法人营业执照、房地产各类企 业资质证书; ②证明行为许可的资料。包括投资、土地使用、规划、拆迁、预 售等许可文件; ③证明当事人之间存在民事关系的资料。包括合同、协议、来往 函件等; ④证明己方守约对方违约的资料。 包括财务文件和各种交接文件 等; ⑤房地产的背景资料,包括房地产是否已经被法院查封、是否抵 押、以及是否有其他共有人等权属方面的资料。 ⑥如果收集当事人的资料为正本, 应当与当事人办理文件交接手 续。 (二) 、办理委托手续 1、由律师事务所与客户签订委托合同。此节须注意的是: ①必须由律师事务所与客户签订委托合同, 而不允许任何个人与 客户签订委托合同; ②客户方应由客户本身签名盖章。如果是代理人办理,则必须有 委托书; ③约定事后收费的,应明确收费的条件、期限及委托人单方解除 合同的法律后果等; 2、客户签发委托书。应注意委托书的授权范围不应超越委托合 同的授权范围。 (三) 、收款并开具发票 1、收现金的,最好由客户的经办人直接交给律师事务所的财会 人员,并核实是否有假钞; 2、收支票的,如果事前需要先开发票,应在发票上注明收支票 及支票号码; 3、任何业务,都必须开具发票,否则将可能受到法律制裁。 第二十一条 房地产诉讼,根据中华全国律师协会《律师办理民 事诉讼案件规范》实施。

 
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