索文海

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中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引（下）

第140条执行

140．1一般规定

法院的生效法律文书由一审法院负责执行。

生效仲裁裁决和调解书由被执行人所在地中级人民法院负责执行。

140．2律师为开发商提供法律服务的内容

140．2．1

律师作为申请人的代理人，应审查申请执行的案件是否符合下列条件：

（1)申请执行的法律文书已经生效；

（2)申请人是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人；

（3)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；

（4)申请人的申请未超过法定期限。

140．2．2律师作为被申请人的代理人，应审查被申请人是否符合下列条件：

（1)生效的法律文书确定被申请人有履行义务；

（2)被申请人在规定的期限内未履行义务。

140．2．3律师接受执行申请人的委托后，应为其代写强制执行申请书，其内容包括：

（1)申请人、被申请人的基本情况；

（2)申请请求；

（3)申请执行的理由、事项、标的及申请人所了解的被申请人的财产状况。

140．2．4律师到法院进行执行立案时，应提供下列文件和证件：

（1)强制执行申请书。

（2)生效的法律文书。

（3)继承人或权利承受人申请的，应提交继承或承受权利的证明文件。

（4)申请执行仲裁机构的仲裁裁决，应当向人民法院提交订有仲裁内容的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的，应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文版本。

（5)委托人的委托书及所在律师事务所的公函。

（6)申请人的身份证明。公民个人申请执行的，应当出示居民身份证；法人申请执行的，应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本，以及法定代表人身份证明；其他组织申请执行的，应当提交营业执照副本或其他证明文件，以及主要负责人身份证明。

（7)其他应当提交的文件或证件。

140．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

140．3．1律师代为放弃、变更民事权利，代为进行和解，或代为领取标的物的，应当有委托人的特别授权。

140．3．2强制执行申请书由委托人签名或盖章后，律师应在法定期限内向有管辖权的人民法院提出申请。

140．3．3执行程序中，案外人提出异议的，申请人的律师应审查其异议是否成立。申请人律师认为异议不能成立的，应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。

140．3．4被申请人转移、隐匿、变卖、损毁财产的，申请人律师可以申请查封、扣押或立即强制执行被申请人的财产。

140．3．5 出现可变更和追加执行主体时，律师可向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。

140．3．6被申请人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，律师可向人民法院提出申请，请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。

140．3．7被申请人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，律师应征询委托人是否提出破产申请。

140．3．8被申请人为公民或其他组织，其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的，在被申请人的财产被执行完毕前，申请人对该被申请人已经取得金钱债权执行依据，律师应提出对该被申请人的财产参与分配的申请。

140．3．9 申请人申请参与分配的，律师应当向原申请执行的人民法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。

140．3．10参与分配的申请人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的，律师应代其主张优先受偿权。

140．3．1l被申请人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，如果其担保不符合担保法有关规定的，律师应当向人民法院提出异议，申请人民法院责令被申请人提供合法有效的担保。

140．3．12在人民法院审理案件期间，保证人为被申请人提供担保，人民法院据此未对被申请人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后，如果被申请人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，律师应申请人民法院裁定执行被申请人的保证人在保证责任范围内的财产。

140．3．13在执行中，律师可以根据委托人的授权，与对方当事人达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。

140．3．14被申请人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的，律师应当在规定的期限内提出恢复执行原生效法律文书的申请。

140．3．15执行中需办理产权证照、股权等转移手续的，律师应代委托人审查其合法性。

140．3．16受托代为收取执行款项的律师，在收取执行款项后，应尽快将款项转交申请人。

140．3．17律师在执行阶段，应穷尽法律规定的执行措施来实现债权。

140．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

140．4．1律师应告知当事人执行手段的有限性，不一定申请执行就能完全实现债权。

140．4．2律师应告知当事人在法律规定的申请期限内提出。

第二节仲 裁

第141条根据仲裁协议确定仲裁机构

141．1一般规定

律师应当告知当事人采用仲裁方式解决纠纷，应是双方自愿，必须达成仲裁协议，仲裁协议应当具有下列内容：

（1)请求仲裁的意思表示；

（2)仲裁事项；

（3)选定的仲裁委员会。

141．2律师为开发商提供法律服务的内容

律师审查仲裁协议，应注意以下几个方面：

（1)仲裁协议的形式应采用书面形式，包括下列几种：

①单独的仲裁合同；

②合同中订立的仲裁条款；

③其他书面形式：信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。

（2)仲裁协议达成的时间：可以事先约定，也可以事后达成。

（3)仲裁协议的效力：

①合同成立后未生效或被撤销的，仲裁协议效力不受影响；

②订立合同时就合同争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。

（4)双方关于提交仲裁的纠纷范围有无约定，本纠纷是否属于仲裁协议约定的可提交仲裁的事项。并且约定仲裁的纠纷范围应属于选定的仲裁机构制定的仲裁规则受案的范围。

（5)仲裁协议选定的仲裁委员会是否明确，是否存在两个以上的仲裁机构。

（6)仲裁协议中有无与诉讼约定重合的情形。

141．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于仲裁委员会受理的范围以及仲裁委员会是否明确。

141．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应当告知当事人，有下列情形之一的，仲裁协议无效：

（1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；

（2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；

（3)一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。　　仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。第142条仲裁协议有缺陷时仲裁机构的确定

142．1一般规定

当事人在仲裁协议中关于仲裁机构的约定应是明确的，即单一而排他的，如不能确定则分下列情形处理：

（1)仲裁机构名称不准确，但能够确定具体仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构，如当事人约定了“上海市经济仲裁委员会”，可以认定选择了上海仲裁委员会。

（2)仅约定了适用的仲裁规则，则视为未约定仲裁机构。

（3)约定了两个以上仲裁机构的，可以选择其中的一个，若当事人对选择无法达成一致的，仲裁协议无效。

（4)约定了某地仲裁机构仲裁，且该地仅有一个仲裁机构的，则该仲裁机构视为约定的仲裁机构；但若该地有两个以上的仲裁机构的，按第三种情形处理。

142．2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应当告知当事人选择仲裁机构时应当明确。

142．3

律师为开发商提供法律服务时的重点内容

详见142．2。

142．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应当避免选择不明确的仲裁机构。

第143条诉讼与仲裁重合时的处理

143．1一般规定

如果当事人在合同中就纠纷的解决既约定了仲裁，又约定了诉讼，则该仲裁协议无效。但是一方提请仲裁后，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，则视为仲裁协议成立。

143．2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应当告知当事人在选择解决纠纷的方式时，仲裁与诉讼只能二者择一。

143．3

律师为开发商提供法律服务时的重点内容

详见143．2。

143．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应当避免在选择解决纠纷的方式时，既约定了仲裁，又约定了诉讼。

第144条对仲裁协议有异议的处理

144．1一般规定

当事人对仲裁协议有异议的，可以提请裁定：

（1)提出异议的时限为仲裁庭首次开庭前。

（2)当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请，也可以向人民法院申请，一方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的，由法院裁定。仲裁委员会先于法院受理且已作出裁定的，该裁定有效。

（3)对仲裁协议提出异议的案件，分别由下列法院管辖：

①申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁机构所在地中级人民法院管辖；

②申请明确仲裁机构的案件，由仲裁协议签订地或被申请人所在地中级人民法院管辖；

③申请确认涉外仲裁协议效力的案件，分别由仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地中级人民法院管辖；

④关于海事海商仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、协议签订地、申请人或被申请人住所地海事法院管辖。

144．2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应当告知当事人注意提请裁定的时间和管辖机构。

144．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

详见144．2。

144．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

详见144．2。第145条仲裁申请请求的确定

参照诉讼，但要注意以下两点：

（1)仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求的提出的时限，各地仲裁机构的仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。

（2)仲裁请求系基于合同关系而提出，如涉及违约责任和侵权责任竞合时，只可以选择违约责任作为请求的依据，但诉讼则可以选择其中之一。

第146条仲裁申请的提起

146．1一般规定

仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注重以下几个方面：

（1)申请仲裁须提交仲裁协议，且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。

（2)申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委员会提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委员会提交申请书副本和证据副本。

（3)申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则，并应在仲裁规则规定时限内选定仲裁员。

（4)仲裁的当事人仅限于合同当事人，被申请人除了合同当事人之外，不可以追加，第三人也没有，而诉讼则可能追加共同被告和第三人。

146．2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应当告知当事人提起仲裁与诉讼的区别。

146．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

参照第二编第一章第一节。

146．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

参照第二编第一章第一节。

第147条仲裁案件的财产保全

147．1一般规定

147．1．1 仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出，仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。

147．1．2 仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。

147．2律师为开发商提供法律服务的内容

参照第二编第一章第一节。

147．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

参照第二编第一章第一节。

147．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

参照第二编第一章第一节。

第148条仲裁庭的组成

148．1一般规定

仲裁庭一般由3名仲裁员组成，简易程序案件由1名仲裁员独任仲裁。

148．2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应当告知当事人应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选定，或由仲裁委员会主任指定。

148．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师应告知当事人在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：

（1)应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。

（2)认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通商品房交易、熟悉商品房交易实务的仲裁员组成仲裁庭。

（3)由于仲裁员中较多执业律师兼任，故对仲裁委员会指定和对方选定的律师仲裁员，应予关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系，如有发现应及时告知当事人并提请仲裁委员会注意是否存在回避情形。

148．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应当告知当事人在规定时限内提交指定仲裁员名单，并注意提示当事人申请回避。

第149条举证责任

参照诉讼部分，须注意以下两点：

（1)仲裁的举证与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)基本一致，但也有所区别，尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定，各仲裁机构的仲裁规则不尽一致，应充分注意。

（2)仲裁关于造价审计鉴定的运用较诉讼相对宽松，应充分注意。

第150条开庭审理

参照诉讼部分，须注意以下三点：

（1)仲裁案件不公开进行，一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方和仲裁庭同意。

（2)仲裁案件的代理人，一般不受二人的限制，可以因案件需要而委托两名以上代理人出庭。

（3)仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算，而非受理之日起计。

第151条仲裁裁决的撤销和不予执行

151．1一般规定

151．1．1关于仲裁裁决的撤销

（1)当事人向法院申请撤销裁决应具备符合《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第58条的规定；

（2)撤销裁决的申请在收到裁决书之日起6个月内提出；

（3)对于申请撤销裁决的案件，由仲裁委员会所在地法院管辖；

（4)法院受理撤销裁决申请后，另一方当事人申请执行同一裁决的，执行法院应在受理后裁定中止执行；

（5)法院受理后，认为可以重新仲裁的，通知仲裁庭重新仲裁。当事人对重新仲裁仍不服的，可以另行申请撤销。

151．1．2关于仲裁裁决的不予执行

（1)当事人向法院申请不予执行，须提交能证明符合《民事诉讼法》第217条第2款和第260条规定的情形；

（2)撤销裁决申请被驳回后，又在执行程序中以相同理由提请不予执行的不予支持：

（3)对因调解或和解而形成的仲裁文书，当事人提出不予执行申请的，不予支持；

151．1．3关于因仲裁协议效力而主张撤销或不予执行的

（1)未在仲裁程序中对仲裁协议提出异议的，无权以此为由主张撤销或不予执行；

（2)已提出异议而未采纳，在裁决作出后又以此为由主张撤销和不予执行的，具备符合《民事诉讼法》第217条、第260条和《仲裁法》第58条规定，予以支持。

151．2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应告知当事人注意申请撤销与不予执行的法定情形。

151．3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

详见151．2。

151．4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

详见151．2。

第二章 商品房买卖合同纠纷的类型

第一节商品房买卖合同订立阶段纠纷及其处理

第152条商品房销售广告纠纷及其处理

152．1律师为开发商提供法律服务的内容

在商品房的销售广告及宣传资料符合《司法解释》第3条的规定，即可以视为要约的情形下，如果发生此类纠纷，开发商一般作为被告出现，律师根据不同的阶段可提供如下内容：

一般律师应就销售广告及宣传资料是否属于要约收集如下证据材料：

（1)销售广告及宣传资料；

（2)商品房预售合同或商品房买卖合同。

152．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

152．2．1律师应审查销售广告及宣传资料是否符合《司法解释》第3条的规定，即广告及宣传资料中是否就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，如果符合规定，则应视为要约。审查可以依据《司法解释》第3条的规定，从三个方面考虑：

（1)审查是否存在对开发规划范围(俗称“红线”)以外的说明和允诺，存在此类情况则不能视为要约。

（2)审查是否“具体确定”。具体确定的定义是指开发商对其开发项目规划设计范围内的商品房及相关设施所作的一些详尽具体的说明和允诺。因为具体确定是一个抽象概念，并没有统一标准。如有认为，如果开发商在广告中注明“一切以最后完工为准”、“最后均以政府批准的方案为准”、“本广告尚未最终确定”、“本广告仅作参考”等，可以以此抗辩。也有认为此不能作为抗辩理由，故律师应仔细审查，谨慎对待该类情况。而诸如广告中注明的是“如有更改恕不另行通知”，一般会被认定是开发商制定的格式条款并单方面免除责任，从而无效。

（3)审查买受人诉讼所称的广告及宣传资料是否“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”，若未对价格确定造成重大影响的，不能视为要约。

152．2．2律师应审查开发商和买受人签订的商品房预售合同或商品房买卖合同，对于销售广告及宣传资料所载的具体确定的说明和允诺是否有特殊约定。　　虽然，根据《司法解释》第3条的规定，对于符合要约构成要件的销售广告及宣传资料，即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。但是，也有人认为，并不排除开发商与买受人在预售或买卖合同中约定销售广告及宣传资料不作为要约；当开发商和买受人在预售或买卖合同中有特别约定销售广告及宣传资料不作为要约的，应从其约定。所以，律师遇到此类情况的，应审慎对待。

152．2．3 审查是否存在开发商可免责的事由，如是否存在因政府行为等或不可抗力导致销售广告及宣传资料的内容无法实现。

152．2．4如果对于开发商违约事实没有异议的，律师还可以从承担不同的民事责任来进行选择适用而降低损失。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”若存在可继续履行性的，且较之赔偿损失等更利于开发商的，可提示开发商采用要求继续履行的方式。

152．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

152．3．1 若销售广告及宣传资料按照《司法解释》的规定，应被视为要约的，则律师应提示开发商，在开发商未能按照销售广告及宣传资料交付房屋的，应承担违约责任。

152．3．2应按照《合同法》、司法解释等法律、法规的规定，向开发商出具法律意见书，告知开发商可能需要承担的违约责任，及各种违约责任之间的区别。

第153条商品房认购书纠纷及其处理

根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》一书认为，认购书的内容一般包括：双方当事人的基本情况；房屋基本情况(包括位置、面积、单价等)；签署正式契约的时限约定等。认购书应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。

而《司法解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且开发商已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

所以，对于此种纠纷将根据认购书为预约合同、认购书为商品房买卖合同两类来分别分析。

153．1认购书为预约合同时的纠纷及其处理

153．1．1律师为开发商提供法律服务的内容

律师主要需要收集两方面证据：

（1)开发商和买受人(认购人)签订的认购书。

（2)未能签订商品房买卖合同的原因及责任方。

153．1．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

（1)审查认购书的内容及履行情况，确定其是否可以被视为商品房买卖合同。

（2)对于不能被认定为商品房买卖合同的认购书，审查认购书的签订时间，合同主要条款，重点关注房屋基本情况(包括位置、面积、单价等)；签署正式契约的时限约定。

（3)审查未按照认购书签订商品房买卖合同的原因及责任方。

（4)若双方并未在认购书中约定定金条款，且因开发商原因未能签订商品房买卖合同的，则应按照《合同法》及《司法解释》，告知开发商可能需要承担的责任，目前主要是以《合同法》第42条规定的合同缔约过失承担赔偿责任。

（5)若双方并未在认购书中约定定金条款，且因买受人(认购人)原因未能签订商品房买卖合同的，则应按照《合同法》及《司法解释》，告知开发商可以要求买受人(认购人)承担的责任，目前主要是以《合同法》第42条规定的合同缔约过失承担赔偿责任。

153．1．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

若是开发商考虑不愿意再签订商品房买卖合同而致诉讼的，应告知开发商其所需承担的责任，供其比较而得出其所希望采取的后续措施。

153．2认购书为商品房买卖合同时的纠纷及其处理

认购书被认定为商品房买卖合同时需要符合两个条件：

（1)具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容。

（2)开发商已经按照约定收受购房款。

所以，以下是对于认购书符合上述两个条件，而应被认定为商品房买卖合同情况下的分析。

153．2．1

律师为开发商提供法律服务的内容

一般需要收集的证据包括：

（1)开发商与买受人(认购人)签订的认购书。

（2)开发商已实际收取买受人(认购人)按约支付的购房款的证据。

（3)起诉时，开发商是否取得商品房预售许可证明的证据。

153．2．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

（1)根据《司法解释》第2条的规定，审查起诉时认购书的效力。若开发商在起诉时尚未取得商品房预售许可证明的，则该认购书无效。

（2)若认定为商品房买卖合同的认购书有效，则相应的纠纷处理即同商品房买卖合同纠纷处理，可参照后述章节的分析。

153．2．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应严格按照《司法解释》第5条的规定对认购书进行审查，并告知开发商认购书的效力及诉讼可采取的方案。第154条认购书定金的纠纷及处理

法律中涉及认购书中定金问题的规定见《司法解释》第4条，适用本条款所称的定金必须是为了担保商品房买卖合同订立的立约定金。以下作一比较说明：

如认购书中约定“乙方(买受人)在签署本商品房认购书后的x个工作日内支付甲方(开发商)订金x元，在签署《商品房买卖合同》后，上述款项充抵购房款”这样类似的规定，该认购书中的订金性质为预付款。其规则可以适用《商品房销售管理办法》第22条的规定，“……房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定”。

如认购书中约定“乙方(买受人)须于签署本商品房认购书后x日内与甲方(开发商)签署《商品房买卖合同》。如乙方在上述期限内不签订《商品房买卖合同》，甲方有权扣除乙方已交定金，并另行处置该房屋”这样类似的规定，该认购书中约定的是立约定金，适用的罚则即为《司法解释》第4条的规定。

154．1律师为开发商提供法律服务的内容

（1)收集开发商与买受人(认购人)签订的认购书。

（2)审查定金条款的效力。

（3)审查未签订商品房买卖合同的原因及责任方。

154．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

（1)审查开发商与买受人(定购人)签订的认购书中约定的定金条款，根据《担保法司法解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，开发商违约双倍返还订金、押金，对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议。在司法实践中，法院或仲裁机构有认定这是一种违约责任的约定，也有认定为定金的。所以，必须仔细审查双方约定的是定金，或仅仅是留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，一旦确定性质上绝非“定金”，则不能适用定金罚则；若属于上述的“但书”的，各地法院也有不同的判例，律师应谨慎对待。

（2)审查定金条款是否已经实际履行。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”若买受人(定购人)未实际交付定金的，则定金条款未生效。

（3)审查开发商与买受人(定购人)签订的认购书中对定金数额的约定。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。”所以，若认购书中约定的定金数额有超过合同标的额的20％部分，则超过部分无效。

（4)审查买受人(定购人)实际交付的定金数额与认购书约定的定额数额是否存在区别。根据《担保法司法解释》第119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”若存在差异，且未超过合同标的额的20％，并被开发商接受的，则应以实际交付的定金数额适用定金罚则。

（5)审查未签订商品房买卖合同的原因及责任人，若责任在开发商，则开发商需要返还买受人(认购人)双倍定金的款额，若责任在买受人(认购人)，则开发商不予返还买受人(认购人)交付的定金，若双方均无责任，则开发商应将已收取的定金返还买受人(认购人)。

154．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应及时向开发商出具法律意见书，告知其认购书中定金条款的效力，以及因其原因未签订商品房买卖合同应双倍返还定金，或者非其原因未签订商品房买卖合同可没收买受人交付的定金。

第155条商品房买卖合同定金纠纷及其处理

155．1律师为开发商提供法律服务的内容

155．1．1收集证据，包括：

（1)开发商与买受人签订的商品房预售合同或买卖合同。

（2)买受人交付定金的情况。

（3)开发商与买受人的履约情况。

155．1．2 审查商品房预售合同或买卖合同对于定金条款以及违约条款的约定。

155．1．3 审查违约方的违约情况，以及应当承担的责任。

155．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

155．2．1关于定金条款的效力确定可参照本节154．2(1)、(2)、(3)、(4)部分内容。

155．2．2若发现支付定金为合同成立或生效要件的，审查买受人定金交付情况，如买受人未按约支付定金，但买受人已按约支付购房款，且开发商也已交付房屋的，《担保法司法解释》第116条规定，“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”。应告知开发商商品房预售或买卖合同已经生效。

155．2．3 审查商品房预售合同或买卖合同，若双方既约定定金又约定违约金的，则根据《担保法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。若买受人违约，律师应告知开发商其可以从违约金条款和定金条款中选择一个对其有利的条款适用。

155．2．4律师应告知开发商，《担保法司法解释》第117条规定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”可适用定金罚则解除主合同，但同时仍需要承担合同约定的违约责任或损失赔偿责任。

155．2．5律师应审查合同违约的程度，根据《担保法司法解释》第120条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”若买受人仅为不完全履行合同而并未致合同目的不能实现的，则应告知开发商，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则，而若是开发商不完全履行，应告知开发商可以抗辩要求按比例适用定金罚则。

155．2．6律师应审查致使主合同不能履行的原因，根据《担保法司法解释》第122条的规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。”告知开发商，仅有不可抗力和意外事件是可免责事项；而其他的如第三人的过错所致的，也必须先适用定金罚则，只是赋予接受定金罚则一方一项追偿权。

155．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

155．3．1律师应仔细审查商品房预售合同或买卖合同的定金条款及定金部分的实际履行情况，并根据《合同法》、《担保法》及其解释，就定金部分的效力问题向开发商出具法律意见书。

155．3．2律师应仔细审查合同的履行情况，出具法律意见书告知开发商属于部分履行，或者合同目的完全未实现。

155．3．3律师应分析造成合同履行现状的原因，开发商需要承担的责任以及可以采取的措施，或者开发商享有的权利，并出具法律意见书告知开发商。

第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理

第156条面积和价格差异的纠纷及其处理

理论部分参照非诉讼部分。

156．1律师为开发商提供法律服务的内容

律师为开发商提供商品房面积和价格差异纠纷法律服务时，一般开发商作为被告。律师代理开发商时，根据不同阶段，可提供如下内容：

律师代理开发商提供商品房面积纠纷服务时，一般应收集如下证据：

（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》。

（2)开发商委托测绘机构所做的测绘成果。

（3)已办理权属证书的，应审查权属证书。

（4)国家、地方有关房产测量的规范和政策。

律师代理开发商提供商品房价格纠纷服务时，一般应收集如下证据：

（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》。

（2)双方关于价格差异的其他约定，或者开发商在广告、宣传资料中对商品房价格所做的明确承诺。

（3)价格发生变更的证据。

（4)产生价格差异的原因的证据。

156．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

156．2．1

律师为开发商提供面积差异纠纷法律服务时的重点内容：

（1)应审查合同是否对面积差异进行约定。如有约定的，一般按约定处理；没有约定或约定不明确的，按《司法解释》第14条的规定处理。

（2)律师应审查发生面积纠纷的原因，若系房产测量规范和发生变化导致面积差异的，而合同对此又无约定的，应咨询房地产管理部门对此问题的规定。

（3)律师经审查发现面积纠纷是房产测绘机构测绘错误引起的，应要求测绘机构重新测绘，并依据重新i见4绘的结果确定面积。

156．2．2律师为开发商提供价格差异纠纷法律服务时的重点内容：

（1)律师应审查合同或者补充协议中是否对价格差异有约定，若有约定的，一般按约定处理。

（2)律师应审查开发商的广告或宣传资料中对价格是否有承诺，或者对商品房的保值增值是否有明确承诺，若有承诺的，一般可作为合同的组成部分，按承诺处理。

（3)律师应审查产生价格差异的原因，判断开发商是否要承担责任。

（4)律师应审查当地价格主管部门对商品房的价格是否进行监管，若当地价格主管部门对商品房价格进行监管并对商品房价格进行批准的，应根据具体情况判断开发商是否需要承担责任。

156．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

156．3．1律师对委托人的风险提示

（1)若律师经审查发现，开发商和买受人对面积误差的约定与《司法解释》第14条规定相同的，则应告知开发商面积误差比在3％以内(含3％)的，双方据实结算房价款；若实际面积大于合同约定面积且面积误差比大于3％的，则3％以内部分由买受人按约定价格补足，超过3％部分的房价款由开发商承担，房屋所有权归买受人；若实际面积小于合同约定面积且面积误差比大于3％的，则3％以内部分房价款和利息由开发商返还买受人，超过3％部分的房价款由开发商双倍返还买受人。

（2)若律师经审查后发现，开发商和买受人对面积误差如何处理没有约定或约定不明的，则应告知开发商按《司法解释》第14条的规定处理。

（3)若律师经审查后发现，开发商和买受人对面积误差处理有约定的，原则上应按双方约定处理。

（4)律师应告知开发商，即使因房产测绘机构测量错误导致面积差异，由此产生的责任仍可能由开发商承担。

（5)律师应告知开发商，若开发商在合同、补充协议或广告宣传资料中对价格差异有约定或承诺的，开发商违反约定或承诺的，应按约定或法律规定承担违约责任。

（6)律师应告知开发商，若产生商品房价格差异完全由市场波动引起的，则开发商一般不承担价格差异的责任。

（7)律师应告知开发商，若当地政府依据法律规定对商品房价格进行监管并明确商品房价格范围的，开发商不仅应承担行政违法责任，可能还要承担违约责任。

156．3．2律师应注意的问题

对面积纠纷，律师应分清产生面积纠纷的原因，是否系房产测量规范或政策发生变更还是测绘错误，或者单纯的约定面积差异与产权登记面积差异，律师应区分产生面积差异的不同原因，提出不同的应对策略。出现房产测量规范或政策发生变更时，应咨询房地产主管部门的意见，了解主管部门对此是否有相应的衔接政策。

对价格差异纠纷，律师应明确产生价格差异纠纷的原因，明确开发商应承担行政违法责任还是违约责任，或者两种责任需同时承担。第157条建筑物区分所有权(包括道路、绿地、公共场所、公共设施、物业服务用房、车位、建筑物及其附属设施维修资金、费用分摊、收益分配等)认定的纠纷及其处理

理论部分参照非诉讼部分。

157．1律师为开发商提供法律服务的内容

在业主的建筑物区分所有权纠纷中，根据不同的纠纷内容，主要有下列纠纷类型：

（1)绿地纠纷；

（2)车库、车位纠纷；

（3)物业维修资金纠纷；

（4)建筑物及其附属设施收益分配纠纷；

（5)公共场所、公用设施纠纷； ．

（6)屋顶平台使用权纠纷。

在上述纠纷中，开发商一般均是作为被告出现，律师应根据不同的纠纷类型，提供相应的服务。

157．1．1绿地纠纷

在绿地纠纷中，主要是绿地的权属纠纷，大多数情况下，开发商一般作为被告出现，主要纠纷类型是绿地的受让人要求确认双方的出售、出租或赠与合同无效，或者要求对小区的绿地进行确权。律师作为开发商的被告代理人时，应根据诉讼的各阶段提供如下服务：

律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。对开发商出售、出租或赠与的绿地，律师应收集如下证据：

（1)绿地的规划审批文件；

（2)绿地允许转让的行政许可文件；

（3)绿地土地面积和／或建筑面积是否分摊的测绘文件；

（4)绿地的权属证书；

（5)绿地的权属转让文件(包括《商品房买卖合同》、绿地转让协议、开发商的广告、宣传资料中涉及绿地的相关内容)；

（6)绿地的成本是否已经计人商品房成本的证据；

（7)当地政府部门制定的地方性法规、规章和文件。

律师应按收集到的证据材料，编写证据目录，在举证期限内提交法院／仲裁机构。

157．1．2车库、车位纠纷

在车库、车位纠纷中，主要是车库的权属纠纷，大多数情况下，开发商一般作为被告出现，主要纠纷类型是车库、车位的受让人要求确认双方的出售、出租或赠与合同无效，或者要求对小区的车库、车位进行确权。律师作为开发商的被告代理人时，应根据诉讼的各阶段提供如下服务：

律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。对开发商出售、出租或赠与的车库，律师应收集如下证据：

（1)车库、车位的规划审批文件；

（2)车库、车位允许转让的行政许可文件；

（3)车库、车位土地面积和／或建筑面积是否分摊的测绘文件；

（4)车库、车位的权属证书；

（5)车库、车位的权属转让文件[包括《商品房买卖合同》、车库(车位)转让协议、开发商的广告、宣传资料中涉及车库、车位的相关内容]；

（6)开发商转让的车库、车位属于人防工程的，需要提供人防部门同意使用的文件；

（7)车库、车位的成本是否已经计入商品房成本的证据；

（8)当地政府部门制定的地方性法规、规章和文件。

律师应按收集到的证据材料，编写证据目录，在举证期限内提交法院／仲裁机构。

157．1．3物业维修资金纠纷

物业维修资金纠纷中，主要是开发商挪用物业维修资金纠纷，律师一般应收集如下证据材料：

（1)商品房买卖合同；

（2)物业维修资金缴纳凭证；

（3)物业维修资金移交凭证等。

157．1．4建筑物及其附属设施收益分配纠纷

商品房出售后，开发商与业主之间可能存在建筑物及其附属设施的收益纠纷，比如屋顶广告、外墙广告的收益纠纷，出租附属设施的收益纠纷等。律师在办理此类纠纷时，一般应收集如下证据：

（1)商品房买卖合同；

（2)对建筑物及其附属设施收益分配的补充约定；

（3)出售、出租建筑物及其附属设施的证据；

（4)出售、出租建筑物及其附属设施获得收益的证据；

（5)对建筑物及其附属设施收益使用的证据等。

157．1．5公共场所、公用设施纠纷

对公共场所、公用设施的纠纷主要是权属纠纷和由此产生的收益纠纷，律师在办理此类案件时，一般应收集如下证据：

（1)商品房买卖合同；

（2)公共场所、公用设施的规划批准文件；

（3)公共场所、公用设施的测绘资料；

（4)公共场所、公用设施的权属证书；

（5)对公共场所、公用设施权属和收益分配的补充约定等。

律师在收集上述资料时，亦应注意收集当地建设主管部门对公共场所、公用设施的地方政策。

157．1．6屋顶平台使用权纠纷

律师处理屋顶平台使用权纠纷，一般应收集如下证据：

（1)商品房买卖合同；

（2)屋顶平台是否允许单独使用的规划批准文件；

（3)开发商与其他和屋顶平台有利害关系的业主对屋顶平台使用权的约定。

157．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

157．2．1绿地纠纷

（1)律师为开发商提供法律服务时，应审查开发商出售、出租或赠与绿地行为的效力，确定处理方案。

（2)律师应审查开发商出售、出租或赠与绿地的行为是否已经符合了法律、行政法规的相关规定。《物权法》第73条规定的“明示属于个人”一般应符合两个条件：一是规划文件已经批准建筑区划内的相关绿地可以属于个人所有；二是开发商已经就该绿地与相关业主进行了约定，归业主个人所有。

（3)律师应审查开发商出售、出租或赠与的绿地是否已经办理了土地使用权证，若已经办理的，一般可推定符合《物权法》第73条的规定；若没有办理的，应审查绿地所占用范围的土地的规划情况及权属登记情况。

（4)若开发商的行为涉及行政机关的，可建议开发商及时与行政机关取得联系，听取行政机关的意见。

157．2．2车库、车位纠纷

（1)律师应审查发生纠纷的车库、车位所处的位置，根据车库、车位的位置判断车库、车位出售、出租或赠与合同的效力。

（2)开发商将地下人防工程作为车库、车位出售、出租或赠与给业主个人的，应审查开发商是否已经办理了相关审批手续。

（3)若开发商将房屋底层架空层作为车库出售给业主的，应审查车库是否已经取得了权属证书，未取得权属证书的，应审查该底层架空层的面积是否已经进行了分摊，或者能否单独计算建筑面积。

（4)若开发商将按规定配比范围内的公建配套车库、车位出售、出租或赠与给业主的，应审查根据当地政策，按规定配比范围内的公建配套车库、车位的权属规定。

（5)若开发商将车库、车位出售、出租或赠与小区业主之外的人，律师应审查开发商出售、出租或赠与车库、车位时是否符合小区范围内的车库、车位应当首先满足业主的需要的规定。

157．2．3物业维修资金纠纷

产生物业维修资金纠纷时，律师应审查买受人是否已经交纳了物业维修资金，若已经交纳的，开发商是否已经交由房屋所在地建设(房地产)主管部门代管。

157．2．4建筑物及其附属设施收益分配纠纷

（1)律师应审查开发商与买受人之间是否存在建筑物及其附属设施收益分配的约定，若有约定的，审查约定是否符合法律规定。

（2)若对建筑物及其附属设施的收益分配没有约定的，应按《物业管理条例》第55条之规定处理，利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。

157．2．5公共场所、公用设施纠纷

（1)律师应审查纠纷所涉公共场所、公用设施是否存在权属证书，若单独存在权属证书的，一般按权属证书载明的权利人确定所有人或使用人。

（2)对是否属于公共场所、公用设施不明的，律师应审查规划批准文件，根据规划文件确定纠纷所涉场所和设施的性质。

（3)对法律、行政法规有特别规定的公共场所、公用设施，律师应依据法律、行政法规的规定确定其权属。

157．2．6屋顶平台使用权纠纷

若开发商将屋顶平台单独赠与或出租、出售给楼顶业主使用的，律师应重点审查屋顶平台的单独使用是否已经规划主管部门批准，同时屋顶所覆盖的顶楼之外的其他业主是否已经同意由楼顶业主单独使用。

157．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

157．3．1对委托人的风险提示

（1)律师在审查后，若发现开发商将城镇公共绿地或者土地使用权属于业主共有的绿地转让业主个人的，所签订的转让合同无效。绿地未经规划审批同意并按法律规定明示给个人的，开发商不得出售、出租或者赠与个别业主使用。

（2)律师在审查后，若发现开发商将城镇公共道路、业主共有的道路或者其他业主共有的场地上所建的车库、车位转让业主个人的，应告知开发商所签订的转让合同无效。

（3)律师经审查后发现，开发商将未经人防部门同意的人防地下空间作为车库出售、赠与或出租给业主的，应告知开发商及时办理相关审批手续。

（4)律师经审查后发现，开发商出售、出租或赠与的车库不符合《汽车库建筑设计规范》的，应根据具体情况判断能否整改，若能整改的，应及时整改，不能整改的，应告知开发商不能按车库来处理。

（5)律师经审查后发现，开发商所出售、出租或赠与的车库属于公建配套车库的，应根据地方性法规、规章和政策来判断车库的权属。

（6)律师经审查后发现，开发商将业主交纳的物业维修资金挪作他用的，应告知开发商及时将物业维修资金移交当地建设(房地产)主管部门。

（7)律师应提示开发商，除非与业主有特别约定，一般情况下利用建筑物及其附属设施进行经营所获得的收益应归业主所有。

（8)律师应提示开发商，除非已经取得权属证书或与业主有特别约定，一般情况下公共场所、公用设施均属于业主所有。

（9)律师应提示开发商，一般情况下，屋顶平台属于该幢楼的全体业主共有，若屋顶平台经规划部门批准并且经该幢楼的其他业主同意，屋顶平台可以由顶楼业主单独使用。否则开发商擅自将屋顶平台赠与、出租或出售给顶楼业主的行为无效。

157．3．2律师执业时应注意的问题．

（1)律师在代理开发商诉讼／仲裁时，应告知开发商应提供的证据及举证时限，防止因提供证据超过举证时限而承担不利后果。

（2)律师在代理开发商诉讼／仲裁时，在收到判决书／裁定书之后，应及时告知开发商案件结果，并根据结果告知开发商应在规定时限内上诉。

（3)律师代理开发商诉讼／仲裁时，若案件属群体性案件的，应妥善处理，不要激化矛盾，防止引起群体性事件。

（4)律师代理开发商诉讼／仲裁时，应根据案件具体情况告知开发商可能的后果，防止因案件结果预期错误而给开发商造成损失。

（5)律师处理建筑物区分所有权纠纷时，不仅应依据《物权法》的规定，而且要参考国务院建设主管部门和当地建设主管部门颁布的规章和政策，根据具体的规定确定权属。

第158条精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理

精装修交付标准纠纷主要包括商品房装修内容(含材料、设施、设备、颜色、布局等)不符合合同约定标准的纠纷，装修内容不符合国家装修施工和验收规范的纠纷，装修内容存在质量问题的纠纷等。律师应了解《建筑地面工程施工质量验收规范》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《民用建筑工程室内环境污染控制规范》和《金属和石材幕墙工程技术规范》等国家标准和规范中的强制性条文。

158．1

律师为开发商提供法律服务的内容

律师为开发商提供精装修交付标准纠纷时，开发商一般为被告，开发商作为被告时，律师一般应按诉讼的各个阶段，为开发商提供如下服务：

律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。律师应根据纠纷类型收集如下证据：

（1)若系精装修交付标准与合同约定不符，应收集：①双方签订的《商品房买卖合同》；②双方对精装修交付标准的协议；③开发商广告中有关精装修标准的内容；

④开发商对材料、设施设备变更给买受人的函；⑤买受人指定材料、设施设备颜色、款式、型号等的书面文件；⑥开发商与买受人之间是否有按样板房标准进行交付的约定；

⑦现场实际装修的材料。

（2)若系精装修交付标准违反国家强制性标准或规范的，律师应收集如下证据材料：①本条上述(1)中的证据材料；②国家有关施工、装饰装修的强制性标准；③装修验收记录。

158．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

158．2．1

律师为开发商提供法律服务时，首先应审查158．1中的文件，根据证据材料判断案件可能的结果。

158．2．2

对买受人起诉精装修房交付标准与合同约定或样板房不符的，律师应审查交付标准的约定或样板房与实际装修标准之间的差别，必要时应到现场查看。

158．2．3

对买受人起诉精装修房交付标准违反国家强制性规范或标准的，应根据国家强制性规范和标准进行实地查看，对已经验收合格的，应要求验收单位出具相关证明文件。

158．2．4

对买受人起诉精装修房交付标准违反合同约定、样板房装修标准或国家强制性规范或标准需要鉴定的，应及时做好鉴定准备，有必要的，可要求开发商先行委托鉴定。

158．2．5

对买受人起诉精装修房交付标准违反合同约定要求赔偿损失的，应根据具体情况判断是否申请鉴定。

158．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

158．3．1

律师对委托人的风险提示

（1)若律师经审查发现，开发商交付的精装修商品房的装修标准不符合合同约定或样板房标准的，应告知开发商按合同约定或者法律规定承担赔偿差价、更换和赔偿损失等责任。

（2)若律师经审查发现，开发商交付的精装修商品房的装修标准违反国家强制性规定的，应告知开发商对违反强制性规定部分的装修予以修理、更换，造成买受人损失的，应赔偿相应损失。

（3)若律师经审查发现，因开发商的精装修商品房装修标准不符合合同约定或者国家强制性规定而影响居住的，买受人拒绝收房或者收房之后提起诉讼／仲裁的，开发商可能还应承担买受人不能使用房屋期间的损失。

（4)若开发商对精装修商品房设置了样板房的，在没有特别说明的情况下，交付的精装修商品房应与样板房一致。若交付的商品房与样板房不一致而又未对不一致作出说明的，应承担赔偿差价、更换等责任，造成其他损失的，还应赔偿损失。

158．3．2律师应注意的问题

精装修与样板房交付标准差异纠纷较多，主要是合同约定的材料或样板房使用的材料的厂家、规格、型号、颜色等与实际交付的房屋存在差异，还有就是精装修房的装修违反国家强制性规范的。律师在处理精装修房交付标准纠纷时，应注意可能引起的群体性负面效果。律师应建议开发商采取积极主动的态度，尽量与买受人协商解决。第159条房屋质量纠纷及其处理(房屋质量不合格、房屋质量严重影响使用、房屋质量问题未及时维修导致损失赔偿)

有关房屋质量纠纷的主要法律法规和司法解释的规定有：

《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条和《建设工程质量管理条例》第16条等作了类似规定。《建筑法》第62条和《建设工程质量管理条例》第六章等对保修责任作了规定。

《司法解释》第12条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”第13条规定：“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，开发商应当承担修复责任；开发商拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由开发商承担。”

159．1律师为开发商提供法律服务的内容

律师代理开发商处理房屋质量纠纷时，一般以被告代理人的身份出现。律师应根据诉讼的各个阶段，提供不同的内容：

对出现房屋质量纠纷的，律师应根据买受人的具体诉讼请求和事实理由，收集如下证据：

（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》，开发商的商品房销售广告、宣传资料中有关房屋质量的陈述和说明；

（2)房屋已经验收合格的，应收集房屋竣工验收的资料；

（3)质检、设计、监理和施工等单位出具的关于质量问题的意见、说明等文件；

（4)与所涉质量纠纷有关的国家相关质量标准和规范；

（5)双方对有关质量问题的协议、纪要或者验收记录等。

159．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

159．2．1律师为开发商提供房屋质量纠纷法律服务时，首先应收集159．1中的证据材料。

159．2．2律师应根据房屋质量问题的严重程度和纠纷产生的时间，分别确定服务的重点内容：

（1)若开发商交付的房屋质量经验收为不合格而买受人要求退房的，律师应协助开发商做好退房的准备，并尽量减小影响，做好买受人的工作；

（2)若开发商交付的房屋经验收为合格，但是开发商交付的房屋存在质量问题严重影响买受人居住的，买受人根据规定要求退房的，律师应根据具体情况判断是否严重影响居住，需要通过鉴定判断的，应向法院申请鉴定；

（3)若开发商交付的房屋质量经验收合格，但是存在质量问题或者质量瑕疵的，买受人尚未收房并要求进行修理并赔偿损失的，律师应根据实际情况判断能否修复，以及是否给买受人造成损失；

（4)若开发商将房屋交付给买受人后房屋出现质量问题的，若房屋验收合格的，应按保修合同和相关法律规定承担保修责任，判断是否给买受人造成损失，给买受人造成损失的．开发商承担赔偿责任．

160．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

160．2．1

律师为开发商提供迟延付款纠纷法律服务时，首先应审查《商品房买卖合同》中有关付款的约定，双方有其他约定的，应审查其他约定。

160．2．2律师代理开发商诉讼，在审查证据材料的基础上，根据双方确定的付款方式，确定纠纷类型，如果要解除合同的，应协助开发商进行催告。

160．2．3 若开发商起诉要求解除合同的，律师应审查是否符合合同约定及法律规定的解除条件。若双方约定的是分期付款的方式，律师应提醒开发商，根据《合同法》第167条的规定，如买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1／5的，开发商可以要求解除合同。若合同对履行期限没有约定的，律师应要求开发商发函催促买受人履行，待合理期限届满后，再起诉要求解除合同。

160．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

160．3．1若《商品房买卖合同》对解除合同权利的行使有时间限制的，则律师应告知开发商超过约定时间行使合同解除权的，可能不被支持。

160．3．2 若开发商起诉要求买受人继续履行合同的，律师应告知开发商继续履行可能存在的风险(如买受人无能力履行、无可供执行的财产等)。

160．3．3 若约定的是分期付款行为的，律师应告知开发商在符合法律规定的解除条件时，应及时发函催告。

160．3．4若约定的是一次性付款，律师应告知开发商在交房前，应要求买受人支付完毕所有购房款。第161条设计变更与规划变更的纠纷及其处理

设计变更的规定主要来自于《商品房买卖合同示范文本》(GF--2000--0171)第lO条的约定。

161．1律师为开发商提供法律服务的内容

律师为开发商提供商品房设计变更纠纷法律服务时，开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下帮助：

律师为开发商提供设计变更纠纷法律服务时，应针对买受人的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：

（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》；

（2)开发商提供的设计图纸和相关说明；

（3)开发商广告、宣传资料中与设计纠纷有关的资料；

（4)图纸设计变更资料；

（5)开发商就设计变更通知业主的资料；

（6)开发商与买受人就设计变更签订的补充协议。

律师为开发商提供规划变更纠纷法律服务时，一般应收集下列证据：

（1)《商品房买卖合同》；

（2)规划变更前的规划图纸和相关说明；

（3)开发商广告、宣传资料中与规划纠纷有关的资料；

（4)规划变更的申请文件和批准文件；

（5)开发商通知买受人规划变更的通知；

（6)开发商与买受人签订的补充协议等。

161．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

161．2．1律师为开发商提供规划、设计变更纠纷法律服务时，首先应审查证据材料，判断是否存在规划、设计变更。

161．2．2若开发商确实存在规划、设计变更的，律师应审查开发商是否将规划、设计变更的情况在合同约定的期限内通知了买受人。如已经通知的，则应审查通知的方式和相应的证据材料能否证实通知的事实。

161．2．3若开发商进行了规划、设计变更而没有按合同约定通知买受人的，律师应根据合同约定确定开发商应承担的违约责任，或根据实际情况是否给买受人造成了损失。

161．2．4若开发商与买受人已经就规划、设计变更达成了补充协议的，律师应审查补充协议内容，确定双方是否按补充协议实际履行。

161．2．5若开发商进行了规划、设计变更，但规划、设计变更不属于合同约定应通知的内容，则律师应根据具体情况判断开发商应承担的责任。

161．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

161．3．1

律师对委托人的风险提示

（1)经规划部门同意的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向等合同约定的内容影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，开发商应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。出卖人未在合同约定期限内通知买受人的，买受人有权退房；若买受人退房的，开发商应按合同约定退还购房款本金和利息。

（2)开发商按合同约定通知了买受人，买受人在接到变更通知后，明确表示不退房的，但又未与开发商签订补充协议的，律师应告知开发商由开发商承担违约责任。

（3)开发商超过了合同约定期限通知买受人，买受人不退房，并与开发商签订了补充协议的，律师应告知开发商按补充协议履行。

161．3．2律师应注意的问题

（1)在商品房建造过程中，一般均存在规划或设计变更，特别是设计变更会更多，律师应判断规划、设计变更是否对房屋的结构形式、户型、空间尺寸、朝向等合同约定内容产生影响。

（2)律师应注意买受人所起诉的内容是否属于规划、设计变更时开发商按合同约定应通知的范围，若不属于通知范围的，则不能根据合同约定承担违约责任。

（3)律师应注意虽然买受人所起诉的规划、设计变更内容不属于合同约定应通知的范围，但是开发商存在规划、设计变更事实的，开发商仍有可能根据法律规定承担相应的责任。

第162条商品房买卖合同中登记与备案的纠纷及处理(包括预告登记)

商品房买卖中，《物权法》对登记作了规定，该法第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

该法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”

《房屋登记办法》第67条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房；(二)以预购商品房设定抵押；(三)房屋所有权转让、抵押；(四)法律、法规规定的其他情形。”该法第68条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”该法第69条规定：“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”

162．1律师为开发商提供法律服务的内容

在《物权法》实施之前，开发商有时为了不同的目的，并没有按规定在签订商品房预售合同之日起30日内到房地产登记机关办理登记备案手续。《物权法》实施后，法律规定了预告登记制度。在商品房买卖合同中，律师代理开发商登记与备案纠纷的，一般应收集如下证据：

（1)商品房买卖合同；

（2)开发商拒绝对商品房买卖合同登记备案的证据；

（3)所出售的商品房无法办理预告登记的证据；

（4)第三人提出更正登记或异议登记的证据。

162．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

商品房买卖合同登记备案制度与商品房预告登记制度，主要是为了防止开发商一房多卖现象的发生，律师应重点审查：

（1)开发商是否按《商品房预售管理办法》的规定对商品房预售合同进行了登记备案。

（2)买受人是否要求对预购商品房进行预告登记，开发商是否予以配合。

（3)买受人要求预告登记时，登记机关是否予以准许，若不准许的，应审查不予预告登记的原因。

（4)登记机关受理了预告登记，但是权利人或利害关系人提出更正登记或异议登记的，因审查更正登记或异议登记是否成立。

162．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

162．3．1律师经审查后发现，开发商未按照《商品房预售管理办法》办理商品房预售合同登记备案的，应告知开发商及时办理登记备案。

162．3．2律师经审查后发现，买受人申请预告登记时无法办理登记手续的，应审查无法办理的原因。若开发商已经对在建工程申请抵押登记的，可能需要在预告登记时注明，但买受人拒绝的。若开发商与前一商品房预购人解除商品房买卖合同后，未及时通知登记机关债权消灭的，买受人申请预告登记的，可能无法办理预告登记。

162．3．3 若有人提出更正登记或异议登记的，律师应审查提出更正登记或异议登记的原因，开发商是否存在一房数卖的情况，若存在，则应告知开发商及时解除其余的商品房买卖合同，并按法律规定承担法律责任。

第三节商品房买卖合同效力的纠纷及其处理

第163条商品房买卖合同无效纠纷及其处理

司法实践中，商品房买卖合同无效纠纷的类型有以下几类：

（1)合同本身的无效，见《合同法》第52条的五种情形

商品房买卖合同的无效主要有以下几种情形：

①根据《司法解释》第2条规定，开发商未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同无效，但开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的除外。

②当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件，但合同未办理登记备案的，该合同无效。

③一房二卖的纠纷及其处理，详见164．1．2。

④包括但不限于商铺、商场、办公用房、酒店式公寓进行初始登记后，无法进行单独的产权证分割，无法取得单独的产权证。

⑤包括但不限于房型规划变更后，未及时变更预售许可证的，但开发商在起诉前变更预售许可证的除外。

⑥开发商在划拨土地上进行商业开发，和买受人签订商品房买卖合同。

以上④⑤⑥的纠纷及其处理，见第174条。，

（2)商品房买卖合同被撤销，合同自始无效

④因重大误解订立的合同，当事人请求撤销的；

②在订立合同时显失公平，当事人请求撤销的；

⑧一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方请求撤销的；

④开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的，买受人请求撤销的；

⑤限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，在被法定代理人追认之前，善意相对人要求撤销的；

⑥代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，在被代理人追认前，善意相对人要求撤销的。

（3)效力待定的商品房买卖合同，未经权利人或法定代理人及时追认的合同无效：

①限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同，未经法定代理人追认的；

②代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的；

③无处分权人处分他人财产，签订商品房买卖合同，未经权利人追认。

163．1律师为开发商提供法律服务的内容

163．1．1律师在接受开发商委托代理商品房买卖合同无效纠纷后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格、是否具备具体的诉讼请求和事实、理由、诉讼时效是否已过等事项，认为符合法律规定的起诉条件的，应及时起草起诉状、(应当说明证据来源、证明内容)及其他诉讼材料，及时递交给有管辖权的人民法院。

163．1．2律师在接受开发商作为原告委托代理商品房买卖合同无效纠纷时，确定的诉讼请求应全面涵盖开发商的合法利益，一般情况下，诉讼请求应包括要求确认合同无效、买受人返还已经取得的商品房以及损失赔偿金额，律师应根据案件的不同情况而酌情确定。

163．1．3《民事诉讼法》及《证据规则》对证据的分类、证据的形式、证据的收集及举证责任的承担等均作了明确的规定，主要遵循了“谁主张，谁举证”的举证原则。律师接受开发商委托代理商品房买卖合同无效纠纷时，应在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料，如在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。

163．1．4律师收到开发商递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料，确定是否需要开发商补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告、是否需要提起反诉(在开发商作为被告的情形下)，如有需要，律师均应在规定的期限内提出申请。

163．1．5律师在开庭之前，应拟好答辩状(在开发商作为被告的情形下)或代理词，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。

163．1．6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。

163．1．7 民事判决、裁定、调解书发生法律效力后，在开发商作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履行义务时，律师应提示开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书，连同其他相关材料，一并递交执行法院。

163．1．8代理开发商与诉讼相对方进行庭外和解和调解。

163．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

163．2．1律师应当收集与案件有关的全部证据材料，并在法律规定的期限内提交法院．律师在处理商品房买卖合同无效纠纷案件时，首先应当把工作重点放在证据材料的收集上，且在举证阶段应重点把握以下内容：

（1)律师应按照《民事诉讼法》及《证据规则》组织证据材料，编写证据清单，列明证据的名称、内容、证据来源、页码、份数、证明对象等。

（2)律师应在规定的举证期限内，尽可能全面的提交所有证据材料，且提交的证据材料必须能够证明自己的诉讼请求或者能反驳对方的诉讼请求。

（3)如在举证期限内提交证据确有困难的，律师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。

（4)若开发商对部分证据不愿向法院提供的，律师应向开发商告知风险，并要求其书面确认。

一般情况下，开发商在商品房买卖合同无效纠纷案件中应提交的证据材料包括：

（1)房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的，应提交公证书，合同已登记备案的，应提交备案文件，证明当事人双方的房屋买卖合同关系；

（2)房屋产权变更登记、交付情况的证明，证明合同的履行情况；

（3)房地产开发企业资质证明文件、商品房预售许可证明(若有)，证明开发商出售房屋的主体资质以及销售房屋的合法性；

（4)买受人的基本情况，证明其是否具有相应民事权利能力及民事行为能力；

（5)对方违约事实的证明；

（6)其他与案件有关的证据材料。

163．2．2律师应当确定合适的诉讼请求，以最大限度地保护开发商的诉讼利益．律师在代理开发商为原告的纠纷案件时，应综合考虑证据的充分程度、合同履行情况、双方过错情况等，帮助开发商确定合适的诉讼请求。这样既有利于最大限度地保护开发商的合法权益，也有利于提高案件的审判效率和节省审判时间，同时避免大量浪费开发商的诉讼费用。根据合同法规定，合同无效将导致的法律后果为：因该合同所取得的财产，予以返还；过错方应赔偿对方因此所造成的损失。实践中，针对不同的案件情况，对财产如何返还、财产不能返还的如何折价、损失如何界定等问题，均应慎重考虑并最终拟定诉讼请求。

此外，若买受人是采取按揭贷款方式支付购房款的，律师应建议开发商申请追加贷款银行为第三人，请求将商品房贷款合同纠纷与商品房买卖合同纠纷合并审理。

163．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

163．3．1律师为开发商提供法律服务时开发商的风险提示

（1)律师应当提示开发商，在收到法院传票后应认真审查送达法院是否有管辖权，不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议，应在提交答辩状期间提出。

（2)律师应在规定的举证期限内向法院提交证据材料，提交证据确有困难的，律师应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。否则，开发商将承担举证不利的后果。

（3)若房屋买卖合同因开发商不具有预售许可证明而无效的，律师应督促开发商立即申请办理预售证明，争取在起诉前取得预售证。。

（4)若房屋买卖合同因未办理备案登记而无效的，律师应收集合同履行情况的相关材料，特别是能证明买受人接受开发商交付的房屋或者买受人向开发商交付房款的证明材料。

（5)律师应当提示开发商，若开发商有下列情形之一的，将可能承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

①故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；

②故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

③故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

163．3．2律师为开发商提供法律服务时律师自身执业风险提示

（1)律师应当与委托人签订书面的法律委托服务合同，合同中应明确双方的权利义务和责任。

（2)律师的一切工作必须有书面记录、记载，必要时应提交委托人签字确认。律师在提供诉讼法律服务时，应当将各项工作的完成情况提交委托人签字确认。

（3)律师在接受当事人的委托代理后，应就案件的相关法律问题向当事人出具书面的法律分析意见或法律咨询意见，告知委托人案件中可能存在的风险，并要求委托人书面确认。

（4)如果委托人对部分诉讼请求要求放弃或者暂缓起诉的，律师必须做好法律风险提示书，并要求当事人书面确认。

（5)律师应当提示当事人在举证期限内提交证据、逾期举证的法律后果以及举证责任的承担。若因部分证据当事人不愿向法院提供，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。

（6)律师对当事人提供的证据材料应当履行保密义务，非合法合理需要，不应向第三方透露或泄露。

（7)当事人若不服一审判决、裁定的，律师应提示当事人在上诉期限内提起上诉，当事人放弃上诉权利的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。

（8)在一审判决事实认定或法律适用确有错误的前提下，当事人放弃上诉权利的，律师应向当事人告知法律风险，并要求当事人书面确认。

（9)律师应提示当事人，若在一审判决之后有新的证据，可以向二审法院提交，对符合该规定的证据材料，应与上诉状同时递交至法院。

（10)律师应提示当事人上诉的风险，上诉的审理程序以及上诉费用的承担等。

（11)律师应当在委托人的授权范围内行使代理权限，不得超越委托权限行使权利，不得损害委托人的利益。第164条一房两卖合同效力纠纷及其处理

一房两卖，又称房屋的二重买卖，是指开发商先后或同时以两个买卖合同，将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。一房两卖合同纠纷中，常见的纠纷类型有以下四种形式：

（1)开发商先后与不同的买受人订立合同后，对后买受人履行了合同义务，办理了产权过户登记手续，导致前买受人无法取得房屋。

（2)开发商将房屋售予前买受人并办理产权过户登记之后，又与后买受人签订就同一房屋为标的物的买卖合同，导致后买受人无法取得房屋。

（3)开发商先后与不同的买受人订立合同，但两次买卖均未办理产权过户登记手续。

（4)后买受人明知开发商已与前买受人就特定房屋订立买卖合同后，仍与开发商恶意串通，另行订立商品房买卖合同，开发商并将该房屋交付后买受人，导致前买受人无法取得房屋。

164．1

律师为开发商提供法律服务的内容

164．1．1

律师在接受开发商的委托后，应当及时审查委托人提供的所有证据材料，审查内容包括诉讼主体是否适格，是否具备具体的诉讼请求和事实、理由，诉讼时效是否已过等，审查后认为符合起诉条件的，应及时拟定起诉状、证据清单(应说明证据来源、证明内容)及其他诉讼材料，并及时递交有管辖权的人民法院。

164．1．2在一房两卖的纠纷实践中，开发商作为原告提起的诉讼比较少见，主要为合法买受人预期付款诉讼和合同无效之诉[合同无效之诉参照本节第163条(1)]。

律师在确定开发商的诉讼请求时，应全面涵盖开发商作为原告的合法利益，一般情况下，买受人预期付款的诉讼请求应包括要求买受人支付房屋价款、利息及违约金或者赔偿损失。

164．1．3律师应当提示开发商诉讼举证责任的分配，即“谁主张，谁举证”的举证原则，并在举证期限内提交所有能够证明开发商诉讼请求或反驳诉讼相对方诉讼请求的证据材料，如在举证期限内提交证据确有困难的，应在举证期限内向法院提出延长举证期限的申请。

164．1．4律师收到开发商递交的证据材料后，应当认真、仔细地研究该等证据材料，确定是否需要开发商补充提交证据材料或申请证人出庭、申请法院调查取证、申请司法鉴定、申请追加第三人和被告，是否需要提起反诉(在开发商作为被告的情形下)，如有需要，律师均应在规定的期限内提出申请。

164．1．5律师在开庭之前，应拟好答辩状(在开发商作为被告的情形下)或代理词，并准备好针对诉讼相对方证据材料的书面质证意见。

164．1．6律师在收到人民法院的判决书或裁定书并与委托人协商后，对于需要上诉的，应严格把握上诉期限的规定。

164．1．7 民事判决、裁定、调解书发生法律效力后，在开发商作为执行人的情形下，在对方当事人不能自觉履行义务时，律师应提醒开发商及时提起强制执行申请。律师应帮助开发商起草强制执行申请书，连同其他相关材料，一并递交执行法院。

164．1．8代理开发商与诉讼相对方进行庭外和解和调解。

164．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

164．2．1律师应当收集与案件有关的全部证据材料，并在法律规定的期限内完成举证责任作为开发商，在一房二卖合同纠纷中一般应提交的证据材料有：

（1)房屋产权凭证，证明产权关系；

（2)房屋买卖合同、补充协议及附件，合同已办理公证的，应提交公证书，证明当事人之间存在房屋买卖关系；

（3)有关机关批准销售房屋的文件，证明该商品房销售是合法有效的；

（4)关于房屋交付情况的证明，证明房屋交付时的状况；

（5)其他与案件有关的证据材料。

164．2．2律师应当确定合适的诉讼请求，以最大限度地保护开发商的诉讼利益处理诉讼案件，律师的工作重心除收集证据材料外，确定合适的诉讼请求，也非常关键，这样既有利于开发商的合法权益得到最大限度的保护，也有利于提高案件的审判效率和节省审判时间，前已述及，开发商作为原告的商品房买卖合同纠纷类型比较少见，主要为买受人预期付款纠纷，律师在确定该类纠纷的诉讼请求时，除要求买受人支付拖欠的房屋价款时，还应当审查商品房买卖合同中是否约定买受人预期付款的违约责任，如有，按照合同约定计算出具体的违约金作为诉讼请求之一；如没有约定，建议开发商按照最高人民法院确定的万分之二点一作为计算违约金的标准。

164．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

164．3．1

律师为开发商提供法律服务时开发商的风险提示

律师应当提示开发商，在收到法院传票后应认真审查送达法院是否有管辖权，不可盲目应诉。如对法院管辖权有异议，应在举证期限届满前提出。

律师应当提示开发商，在下列情况下的一房二卖开发商将可能承担惩罚性赔偿：

（1)商品房买卖合同订立后，开发商又将该房屋出卖给第三人；

（2)商品房买卖合同订立时，开发商故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

律师应当提示开发商，与买受人订立商品房买卖合同后，如果开发商又与第三人恶意串通，导致买受人无法取得房屋的，则开发商与第三人签订的商品房买卖合同无效。

律师应当提示开发商，不得在未解除商品房买卖合同前，将作为合同标的物的商品房再行销售给他人。如果再行销售给他人的，房地产主管部门将处以警告、责令限期改正，并处2万元以上3万元以下罚款；构成犯罪的，将被依法追究刑事责任。

律师应当提示开发商，与买受人签订商品房买卖合同后，买受人向登记机构申请预告登记后，开发商未经买受人同意，擅自处分该不动产的，不发生物权效力。

律师应当提示开发商，如果被拆迁人为买受人，则其应当享有对补偿安置房屋的优先权，即拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持，或者被拆迁人也可以请求解除拆迁补偿安置协议。

164．3．2律师为开发商提供法律服务时律师自身执业风险提示

律师在代理一房二卖合同纠纷案件过程中，应当以书面形式告知委托人一房二卖的法律后果以及司法实践中类似案件的处理情况，以利于委托人选择合适的解决纠纷方式(调解或庭外和解)。

其他内容可详见本节163．3．2的相关规定。

第四节商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理

（本节仅限于合同签订、登记备案之后商品房交付之前)第165条商品房买卖合同履行中的纠纷及其处理

商品房买卖合同履行过程中，因为各种原因可能出现很多纠纷，在商品房交付之前，由于买受人无法全面了解商品房及其配套情况，故产生的纠纷比商品房交付之后产生的纠纷要少，但是交付之前也可能发生纠纷。主要的纠纷类型包括：商品房用途纠纷；商品房使用年限纠纷；一些特定的配套设施纠纷；买受人停止支付按揭贷款纠纷等。

165．1律师为开发商提供法律服务的内容

165．1．1律师应根据纠纷类型为开发商提供相应的服务，产生商品房用途纠纷的，律师一般应收集如下证据：

（1)商品房买卖合同；

（2)对商品房用途明确说明的广告、宣传资料；

（3)规划主管部门批准的房屋用途的文件。

165．1．2产生商品房使用年限纠纷时，律师一般应收集如下证据：

（1)商品房买卖合同；

（2)对商品房使用年限明确说明的广告、宣传资料；

（3)规划主管部门批准的商品房用途的文件；

（4)国土资源管理部门批准的土地使用年限等。

165．1．3对配套设施产生纠纷的，律师一般应收集如下证据：

（1)商品房买卖合同；

（2)对房屋配套设施明确说明的广告、宣传资料；

（3)规划主管部门批准的规划方案文件。

对买受人停止支付按揭贷款纠纷的，参照本章第七节。

165．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

165．2．1商品房用途纠纷

（1)律师应审查商品房买卖合同中对房屋用途的约定，若对房屋用途没有约定或约定不明的，则应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。

（2)若商品房买卖合同中对房屋用途约定明确的，则律师仍应审查开发商广告、宣传资料中对房屋用途的说明。

（3)若开发商所作的其他说明或承诺与房屋用途有关的，则律师应审查相关的说明或承诺。

（4)律师应审查规划主管部门对房屋用途的规定，明确规划规定的房屋用途与合同约定或广告、宣传资料所说明或承诺的用途是否一致。

165．2．2房屋使用年限纠纷

房屋使用年限纠纷主要是合同约定房屋使用年限与土地出让年限不一致，或者广告宣传的使用年限与土地出让年限不一致。律师应审查商品房买卖合同约定的房屋使用年限与土地出让年限是否一致，若不一致的，一般以土地出让年限为准。律师应审查开发商的广告、宣传资料中宣传的房屋使用年限与合同约定的使用年限是否一致，若不一致的，则一般应以合同约定的使用年限为准。

165．2．3特定配套设施纠纷

对开发商在广告、宣传资料中明确说明或承诺的特定配套设施，比如篮球场、游泳池等，一般在房屋交付前买受人就已经知道是否存在。若这些明确说明或承诺的配套设施不存在的，买受人可能就上述配套设施纠纷提起诉讼，律师应重点审查：

（1)商品房买卖合同中是否对特定配套设施有约定，若有约定，则应按合同约定处理。

（2)律师应审查开发商的广告、宣传资料中对特定的配套设施是否有明确的承诺和说明，若有，一般该说明和承诺作为要约，应按广告、宣传资料中的说明和承诺处理。

165．2．4买受人停止支付按揭贷款纠纷，参照第二编第二章第七节。

165．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

165．3．1律师对委托人的风险提示

（1)律师应告知开发商，若合同约定的房屋用途与规划用途不一致的，则买受人可以选择退房或者要求赔偿损失。若合同约定的房屋用途与规划用途一致，但是广告、宣传资料作虚假宣传的，开发商应赔偿由此给买受人造成的损失。

（2)律师应告知开发商，若合同约定的房屋使用年限或广告、宣传资料宣传的房屋使用年限大于房屋占用范围的土地出让年限的，开发商应赔偿买受人相应的损失。

（3)律师应告知开发商，若合同约定的特定配套设施或广告、宣传资料明确说明和承诺的特定配套设施未建造的，开发商应赔偿由此给买受人造成的损失。

165．3．2律师应注意的问题

商品房买卖合同履行过程中存在较多的纠纷，上述列举的只是其中一部分，律师应根据具体情况判断开发商是否应承担责任，若要承担，应承担何种责任和多大的责任。第166条商品房买卖合同变更中的纠纷及处理

理论部分参照非诉讼部分。

166．1律师为开发商提供法律服务的内容

商品房买卖合同签订后，双方对协商一致的变更一般不会出现变更纠纷。出现变更纠纷的一般为商品房买卖合同中存在错误，一方要求变更而另一方不同意的纠纷。律师代理开发商对因错误而要求变更的纠纷时，一般应收集如下证据：

（1)商品房买卖合同；

（2)发生错误的原因证据；

（3)真实情况的证据等。

166．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师代理开发商处理变更纠纷时，应根据纠纷的具体内容，确定服务的重点内容：

（1)若合同约定的价款错误，律师应重点审查同一幢楼相邻房屋的价格，比较是否与真实价格存在重大差异。若无法比较的，则应通过评估确定价格是否存在重大差异。

（2)若合同约定的房屋交付时间错误时，则应比较同一幢楼中其他房屋的交付时间，若其余房屋的交付时间一致而某一套房屋的交付时间不一致时，则应挺供其余房屋的合同作为证据。。

（3)若合同约定的标的错误，即房屋错误时，应审查确定实际销售的房屋，并通过比较其他合同予以明确。若存在一房数卖情形的，应及时通知开发商。

律师一般应根据合同错误的内容判断是否可以根据《中华人民共和国合同法》第54条规定的重大误解请求法院或仲裁机构进行变更。

166．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应提示开发商，一旦发生错误(重大误解)的情况，应及时请求变更。若对买受人造成损失的，开发商应予以赔偿。

第167条商品房买卖合同转让中的纠纷及处理

国务院办公厅在转发建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确规定，根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。

167．1

律师为开发商提供法律服务的内容

在国务院的上述政策出台前，预购商品房转让行为一直存在，上述政策出台后，预购商品房再转让的行为就会大为减少。律师代理开发商处理预购商品房转让纠纷时，律师应根据具体的案情收集相关证据。

167．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师应审查开发商是否同意买受人转让预购商品房，若开发商同意的，应检查对商品房买卖合同的履行是否进行了约定。

167．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应提示开发商，若开发商同意买受人转让预售商品房的，则受让人将无法直接办理权属证书，而必须在买受人取得权属证书后，再办理变更登记。若没有约定变更登记的税费承担方式的，开发商可能需要赔偿相应的损失。

第168条商品房买卖合同解除中的纠纷及处理

商品房买卖合同的解除包括法定解除和约定解除。除本指引其他已经涉及的之外，商品房买卖合同的解除还包括买受人无法取得房屋而解除合同、买受人无法办理担保贷款而解除合同等。主要的法律规定包括《司法解释》第8条、第9条和第23条等。

168．1律师为开发商提供法律服务的内容

律师为开发商提供法律服务时，应收集是否存在解除合同法定条件的证据。若系

一方当事人要求解除合同的，应收集当事人按约定有权解除合同的证据或反驳证据。

168．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

168．2．1若买受人因开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而要求解除合同的，律师应重点审查开发商是否存在房屋抵押的事实，若存在抵押，则是否存在故意隐瞒房屋已抵押的事实。

168．2．2 若买受人与开发商在商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋而要求解除合同的，律师应重点审查开发商是否存在未告知买受人而抵押的事实，若存在，应审查买受人能否取得房屋。

168．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示．

168．3．1律师应告知开发商，若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，买受人要求解除合同的，开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。

168．3．2律师应告知开发商，商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致买受人无法取得房屋的，买受人要求解除合同的，开发商应承担返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿。第169条商品房买卖合同终止中的纠纷及处理

《合同法》对合同的终止作了列举性规定，商品房买卖合同的终止可能涉及双方协商一致终止合同，也可能是债权债务归于同一人而终止合同。

169．1

律师为开发商提供法律服务的内容

律师应根据商品房买卖合同终止的原因，收集相应的证据。

169．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

169．2．1 若双方协商一致终止商品房买卖合同的，律师应审查开发商与买受人之间签订的终止商品房买卖合同的协议，没有签订协议的，应审查双方的其他书面证据。

169．2．2若因买受人与开发商因合并而成为一人时，商品房买卖合同的权利义务终止，但此时一般不发生商品房买卖合同纠纷。

169．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应提示开发商，若开发商与买受人协商一致终止合同的，开发商应根据合同约定履行通知银行，协助办理合同终止手续和担保贷款合同解除手续等，对合同签订合同履行过程中了解的买受人的个人隐私或商业秘密负保密义务。

若开发商与买受人签订了合同终止协议的，开发商应按协议履行，不按协议履行的，应承担违约责任。

第五节商品房交付与买受人房屋所有权证

（小产权证)取得的纠纷及其处理

第170条逾期交付房屋的纠纷及其处理

170．1

律师为开发商提供法律服务的内容

在商品房交付纠纷中，开发商一般作为被告出现，律师应根据不同的阶段可提供如下服务内容：

一般律师应就商品房逾期交付收集如下证据材料：

（1)商品房买卖合同；

（2)开发商通知买受人收房的通知；

（3)买受人实际收房的记录；

（4)根据合同约定开发商可顺延交房的证据材料；

（5)非因开发商原因造成交房迟延的证据材料。

170．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

170．2．1律师应审查《商品房买卖合同》对商品房交付时间的约定，若开发商超过期限交付商品房的，除有合同约定的例外情况和不可抗力原因外，一般应认定为迟延交付商品房。

170．2．2若因房屋质量纠纷导致买受人拒绝收房的，律师应审查房屋出现的质量问题是否达到买受人可拒绝收房的程度。若因房屋交付时配套设施不符合合同约定而买受人拒绝收房的，律师应审查是否符合拒绝收房的条件。

170．2．3律师应审查开发商所交付的房屋是否已经通过竣工验收，若未通过竣工验收，房屋不得交付使用。

170．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

170．3．1律师对委托人的风险提示

（1)律师应提示开发商，商品房的交付即对房屋的转移占有，开发商应当按照合同约定，将竣工验收合格的商品房按期交付给买受人；未能按期交付的，开发商应当承担违约责任。

（2)因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，律师应告知开发商提供相关证据。

（3)律师应告知开发商，若买受人因房屋未经竣工验收合格、房屋经竣工验收不合格或者房屋存在质量问题严重影响居住的，买受人有权拒绝收房，由此造成逾期交房的，开发商应承担违约责任。

（4)律师应告知开发商，双方对逾期交房的违约责任有约定的，一般按约定处理；没有约定的，按有资质的评估机构评定的同地段同类房屋租金标准承担违约责任。

（5)律师应提示开发商，若房屋质量严重影响居住或者合同约定的配套设施不全严重影响居住的，买受人因此拒绝收房而导致迟延交房的，一般应由开发商承担逾期交房的违约责任。

170．3．2律师应注意的执业风险

律师应特别注意，出现逾期交房纠纷，一般均是群体性的，律师在维护开发商利益的同时要注意社会稳定，应建议开发商尽量通过协商解决，并尽快支付违约金，防止事态扩大和对开发商产生更大的负面影响。

律师同时应注意，开发商逾期交付商品房是否存在可以免责的情况，若存在，则律师应及时收集证据并提交审理机构。

第171条逾期办理买受人房屋所有权证(小产权证)的纠纷及其处理

171．1律师为开发商提供法律服务的内容

产生逾期办理权属证书的纠纷时，开发商一般作为被告出现。律师代理开发商进行诉讼时，根据诉讼的各个阶段，一般应收集如下证据：

（1)《商品房买卖合同》；

（2)买受人收房的记录；

（3)开发商已经向房屋产权登记机关提交办理权属证书备案资料的证据；

（4)双方有关办理权属的往来函件或补充协议等。

171．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

171•2•1律师应审查《商品房买卖合同》等文件确定开发商提供办理权属证书所需资料的时间。开发商应在合同约定的期限内，向房地产产权登记部门提交买受人办理权属证书时应由开发商提供的资料。

171•2•2律师应根据开发商提供的证据材料判断是否存在逾期办理权属证书的违约行为。若合同约定在房屋交付后一定期限内提供办理权属证书的资料的，逾期期间应自房屋交付之日起满一定期限时开始计算。若合同约定在某年某月某日前办理权属证书的，应按合同约定计算逾期期间。

171•2•3律师应根据《司法解释》第18条规定，审查办理权属证书的期限，除合同有特殊约定外，由于开发商的原因导致买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，开发商应当承担违约责任：

（1)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（2)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天：

（3)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90天。

171．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

171．3．1律师对委托人的风险提示

（1)律师应提示开发商，若合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，应按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。

（2)律师应提示开发商，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年i由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。

（3)律师应提示开发商，若开发商提前交付房屋的，合同约定开发商在房屋交付之后的一定期限内提供办理权属证书所需资料的，若开发商未能按约定提供的，仍应承担违约责任。

171．3．2律师应注意的执业风险

律师应特别注意，造成逾期办理权属证书是否开发商的原因，《司法解释》第18条规定，在无其他约定的情况下，只有因开发商的原因造成办理买受人房屋所有权证(小产权证)逾期的，开发商才承担责任。若因非开发商原因造成办理买受人房屋所有权证(小产权证)逾期的，开发商一般不承担责任。律师应特别注意本条司法解释与《合同法》第121条之间的关系，以及《合同法》第121条是否适用于具体的案件。

第172条商品房买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿冲突的纠纷及其解决

172．1律师为开发商提供法律服务的内容

律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，开发商一般作为被告。律师应根据诉讼的各个阶段，提供相应的服务。

律师处理买卖合同与抵押、建设工程价款优先受偿权冲突的纠纷时，一般应收集如下证据：

（1)《商品房买卖合同》；

（2)买受人付款凭证；

（3)建设工程抵押登记他项权证；

（4)房屋竣工时间；

（5)对买受人告知存在建设工程抵押的证据；

（6)施工单位同意在建工程抵押的证据等。

172．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

（1)律师应审查买卖合同、抵押合同签订和抵押登记办理的时间，审查建设工程价款优先受偿权的期限。根据时间顺序，律师应确定买卖合同、抵押合同的效力。

（2)律师应审查是否存在开发商在商品房买卖合同订立后，未告知买受人又将房屋抵押的情形，或者开发商未告知买受人房屋已抵押而签订商品房买卖合同的情况。

（3)律师应审查开发商在签订抵押合同和办理抵押登记时，施工单位是否存在放弃建设工程价款优先受偿权的证据。

（4)律师应审查施工单位所主张的建设工程价款优先受偿权是否已经超过法定期限。

（5)律师应审查买受人支付款项的情况，是否存在可以对抗建设工程价款优先受偿权的情形。

172．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

172•3•1律师应当提示开发商，建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

172•3•2 抵押权无论设定在买卖合同之前还是之后，原则上抵押权人应当优先于买受人受偿。若商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的，无法取得房屋的买受人可按《司法解释》第8条的规定要求开发商承担责任。若开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实而与买受人签订商品房买卖合同的，买受人可按《司法解释》第9条的规定要求开发商承担责任。

第六节不同类型商品房的纠纷及其处理

第173条商铺“投资回报承诺”的纠纷及其处理

作为一种营销手段，开发商经常会在广告以及买卖合同中对出售商铺承诺一定的投资回报率，以此快速回笼大量资金。开发商实现投资回报一般通过售后包租等形式。根据《商品房销售管理办法》第45条的规定：‘‘本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”

该法第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”

上述规定对现房和预售房进行了区别对待，即现房并没有禁止售后包租，仅仅规定不得返还本金，而预售房则一律禁止。但各地政府部门对此往往有相应限制，北京市工商局就明文规定商品房广告中不得出现融资或变相融资内容，也不得含有升值或投资回报的内容。

此类案件纠纷往往是合同签订后开发商无法兑现承诺，故一般开发商为被告，而纠纷类型一般有以下两种：

（1)买受人要求兑现投资回报承诺；

（2)买受人要求解除合同。

173．1律师为开发商提供法律服务的内容

173•1•1 买受人要求兑现投资回报承诺纠纷，律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。其后主张合同中关于“投资回报”约定无效并要求买受人返还已经支付的投资回报款，一般应当提供以下证据：

（1)签订的合同；

（2)预售许可证；

（3)已支付给买受人的投资回报款付款证明；

（4)国家或当地政府对“投资回报”的禁止性规定。

173．1．2买受人要求解除合同，律师应当首先按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等，提供的证据一般包括：

（1)双方签订的合同；

（2)预售许可证及其他项目合法性手续。

173．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师应当主张房屋买卖合同中关于高额投资回报部分无效，其他约定有效；而高额投资回报部分是否无效应当根据《商品房销售管理办法》的上述规定，以及最高人民法院关于“联营合同保底条款”的司法解释进行判断；律师应当提示开发商，即使高额投资回报约定被法院或仲裁机构认定无效，但开发商仍应承担银行利息。

173．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应当提醒开发商此类纠纷涉及面广，一旦主张合同无效，则可能引发群体诉讼。

律师应当提醒开发商对于此类“投资回报”内容作出禁止性规定的是建设部部门规章，并没有法律或行政法规对此进行明确禁止，而且在《商品房销售管理办法》实施以前，最高人民法院公布的相关案例承认此类约定有效，而最高人民法院关于“联营合同保底条款”的司法解释并不直接针对“投资回报”约定，所以法院或仲裁机构并不一定据此认定无效。律师应谨慎处理。第174条开发商变更商品房类型纠纷及其处理

开发商变更商品房类型，所产生的纠纷一般有以下几种：

（1)变更后导致土地使用权年限不同的纠纷；

（2)变更后商品房预售许可未及时变更而产生的合同无效纠纷；

（3)划拨土地上进行商业开发，与买受人签订商品房买卖合同而导致商品房买卖合同无效纠纷；

174．1律师为开发商提供法律服务的内容

174．1．1变更后导致产权证年限不同的纠纷；律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。

律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据：

（1)项目立项文件；

（2)规划许可及规划变更许可；

（3)双方商品房买卖合同；

（4)变更后对买受人的通知。

174•1•2 变更后商品房预售许可未及时变更而产生的合同无效纠纷。律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。

律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据：

（1)项目立项文件；

（2)规划许可及规划变更许可；

（3)双方商品房买卖合同；

（4)变更后对买受人的通知；

（5)商品房预售许可在办理中的证明或其他行政机关办理文件。

174•1•3在工业用地上进行商品房(包括但不限于住宅、商住、商铺、酒店式公寓)开发而导致的商品房买卖合同无效纠纷；

有些开发商在取得工业用地后，一边办理改变用地性质的手续，一边进行商品房开发。而这种方式一旦最终无法成功获得政府部门批准，或在起诉前还未将工业用地变更为商业用地，而导致买受人主张合同无效。

律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据：

（1)项目立项文件；

（2)规划许可文件；

（3)土地使用权证：

（4)双方商品房买卖合同；

（5)用地性质变更的申请文件及政府相关部门许可文件。

174．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师应审查商品房买卖合同中对产权证年限及违约责任是否有明确约定。

律师应审查开发商变更商品房类型的实际原因，看是否构成情势变更或不可抗力。

律师应重点审查变更前与变更后的产权证年限差别，必要时可以请相关行政机关证明。

律师应当重点审查商品房类型变更行政手续是否齐全。

174．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应当提醒开发商由于变更商品房类型而导致产权证年限缩短，则法院或仲裁机构可能认定合同目的不能实现而判令解除合同。

律师应当提醒开发商由于变更商品房类型而导致产权证年限缩短，则法院或仲裁机构可能认定开发商需要根据缩短年限而赔偿损失。

律师应当提醒开发商如商品房类型变更或用地性质擅自变更又没有相应的行政许可手续的，则商品房买卖合同无效。

第175条产权证分割纠纷及其处理

房产登记簿上记载为一个权属单元包括但不限于商铺、商场、办公用房等楼盘，即已经进行了初始登记而没有分割的楼盘，开发商进行实体分割的，分割后构成的销售单元销售，而此类纠纷集中于开发商不能及时办理单独产权证，而导致成为被告。

纠纷可分为以下两类：

（1)逾期办理产权证；

（2)无法办理产权证而导致合同无效纠纷。

175．1律师为开发商提供法律服务的内容

175．1．1逾期办理产权证

律师应按原告的起诉状所确定的诉讼请求和事实理由，撰写答辩状，判断案件是否超过诉讼时效、管辖法院是否正确等。

律师为开发商提供法律服务应当提供以下证据：

（1)项目立项文件；

（2)规划许可文件；

（3)整体商品房初始登记资料；

（4)双方商品房买卖合同；

（5)行政机关许可分割文件；

（6)实际可分割且已经分割的证明；

（7)房屋所有权证与国有土地使用权证。

175．1．2无法办理产权证而导致合同无效纠纷

（1)项目立项文件；

（2)规划许可文件；

（3)整体商品房初始登记资料；

（4)双方商品房买卖合同；

（5)行政机关许可分割文件；

（6)实际可分割且已经分割的证明。

175．2律师为开发商提供法律服务的重点内容

律师应审查商品房买卖合同中对办理产权证的期限约定及违约责任。

律师应审查开发商是否取得整体商品房初始登记资料，否则将导致所有分割的商品房买卖合同无效。

175．3律师为开发商提供法律服务风险提示

参照第171条。

第七节商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理

第176条因买受人未取得按揭贷款要求解除商品房买卖合同的纠纷

根据《司法解释》第23条的规定，此类纠纷中，一般是由买受人提出解除合同。注意以下不同情形：

（1)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因与开发商、买受人均无关，买受人可以要求解除商品房买卖合同。

（2)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是开发商造成的，买受人也可以要求解除商品房买卖合同。

（3)如果在商品房买卖合同中直接约定，不论何种原因，买受人未能取得按揭贷款则商品房买卖合同可以解除的，买受人当然可以在此情况下要求解除商品房买卖合同。

（4)如果买受人未能订立按揭贷款合同，其原因是买受人自己造成的，买受人不可以要求解除商品房买卖合同。

合同解除后，开发商若先前收取了首付款，应当退还。

176．1律师为开发商提供法律服务的内容

在此类纠纷中，开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：

176．1．1证据收集

律师应针对对方的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：

（1)开发商与买受人签订的《商品房买卖合同》或《商品房预售合同》；

（2)向按揭银行取证，了解不能与买受人签订按揭贷款合同的原因，或了解是否存在按揭贷款合同签订的银行不能发放贷款的原因；

（3)买受人个人信息资料及信用资料。

176．1．2对本案诉讼的法律分析

（1)分析买受人是否已符合解除合同的条件；

（2)分析买受人是否因其自身原因造成了无法取得按揭贷款；

（3)分析是否存在与买受人进行调解的可能性。

176．1．3参与调解、诉讼或仲裁。

176．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

176．2．1 分析买受人是否已符合解除合同的条件

律师应积极收集各类证据，判断买受人是否确实符合解除合同的条件，尤其应查清买受人无法取得按揭贷款的真正原因。

176．2．2参与开发商与买受人进行调解

律师应积极建议开发商与买受人尽量达成调解，可以采用以下方案：

（1)与买受人变更商品房买卖(预售)合同中的付款条款，开发商给予买受人不同的优惠待遇，如同意买受人分期付款、一次性迟延付款、优惠折扣后一次性付款等。

（2)同意买受人暂停付款，双方共同寻找其他第三人来承受本案买受人的权利义务。

176．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

如果律师发现买受人确实符合解除合同条件的，应建议开发商及时处理。由于合同解除后，双方仅有返还所得利益的义务，在无过错时并不赔偿对方的损失，在房地产市场不景气、房价下跌时，更应提醒开发商此类风险，避免与买受人一味纠缠，最终承担不利的诉讼后果。

第177条因买受人未及时还款，按揭银行要求开发商承担担保责任的纠纷

在此类纠纷中，律师主要是为开发商提供法律服务。

177．1律师为开发商提供法律服务的内容

在此类纠纷中，开发商一般作为被告。律师代理开发商诉讼时，根据诉讼各个阶段，可提供如下业务：

177．1．1证据收集

律师应针对按揭银行的诉讼请求和事实理由，收集如下证据：

（1)开发商与按揭银行签订的《按揭贷款合作协议书》；

（2)买受人与按揭银行签订的《按揭贷款合同》；

（3)买受人还款记录。

177．1．2对本案诉讼的法律分析

（1)分析按揭银行是否有权提前收贷；

（2)分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任；

（3)分析开发商承担责任的方式；

（4)分析开发商是否应与按揭银行达成调解。．

177．1．3参与调解、诉讼或仲裁

177．1．4承担担保责任后对买受人行使追偿权

（1)分析开发商是否有权向买受人追偿；

（2)分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任；

（3)收集相关证据(如法院的生效法律文书、开发商承担责任的凭证等)；

（4)准备诉讼材料(如起诉书、证据清单、申请诉讼财产保全书等)。

177．2律师为开发商提供法律服务时的重点内容

177．2．1 分析开发商是否还对按揭银行承担担保责任

《司法解释》第27条规定，买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。

律师应帮助开发商分析，在买受人未按期偿还贷款的违约行为发生时，开发商是否不处于担保期内。

如果开发商提供全程性保证，意味着开发商在购房者还清全部按揭贷款本息之前需要一直承担保证责任。在此情况下，按揭银行要求开发商承担担保责任的，开发商一般应积极承担责任。

如果开发商提供阶段性保证，说明一旦买受人取得房屋所有权证、办妥房屋抵押手续并取得房屋他项权证后，开发商就不再向按揭银行提供担保。在此情况下，律师应查明开发商是否已办妥房屋他项权证。另外，若在按揭银行起诉前，买受人已具备办理房屋他项权证的全部条件，但由于按揭银行怠于办理的，开发商应提出免责。

177．2．2分析开发商承担责任的方式

一般情况下，由于开发商向按揭银行提供的是保证担保，开发商根据《担保法》及开发商与按揭银行签订的《保证合同》约定，承担保证责任。

如果开发商还与按揭银行约定了回购责任的，则开发商应先行回购买受人的房屋。但是应注意，如果房屋已被查封，则开发商的回购会发生困难，此时律师应与按揭银行协商，采取以下措施：

（1)由开发商向银行提供担保(必要时以保证金方式担保)，由按揭银行向买受人主张抵押权；

（2)由开发商向按揭银行受让银行信用资产，由按揭银行将对买受人的债权转让给开发商，再由开发商向买受人主张债权。

177．2．3促成开发商与按揭银行达成调解

在按揭银行要求开发商承担责任之前，银行基于与开发商的合作关系以及银行本身希望及时以现金方式收回贷款，会与开发商先行协商。律师应利用这一时机促成开发商与银行达成调解。否则，一旦银行提起诉讼或仲裁，开发商的信用会受到影响。

律师可先为购房者争取银行的宽限时间，允许购房者待还款能力恢复后继续履行按揭贷款合同，或延长还款期限同时减少月供金额，尽力维持按揭借贷关系。

律师如果发现购房者确已丧失履行能力，则可以采取以下措施：

（1)了解购房者是否已投保，符合保险范围的事由出现的，由保险公司承担还款责任。

（2)在商品房预售情况下，如果房屋未取得房屋所有权证且未受人民法院查封的，开发商可以采用回购方式先收回购房者要求交房的权利，再由开发商向银行承担清偿贷款的责任。

（3)如果房屋已办理正式抵押手续，开发商同时作全程担保的，则在此情况下开发商可以通过清偿购房者未还借款本金及利息，从银行受让对购房者的主债权和抵押权，再向购房者追偿。

177．2．4代为开发商向买受人行使追偿权

在开发商为买受人承担担保责任后，根据《担保法》的规定，开发商可以向被担保人即买受人行使追偿权，追偿范围包括开发商向按揭银行清偿的借款本息、诉讼费用以及开发商因此遭受的损失。

律师在为开发商提供此项服务时，应先收集全部相关证据，包括：

（1)人民法院的生效法律文书，此为开发商承担责任的依据。

（2)开发商向银行支付款项的凭证、银行出具的买受人债务已获清偿的证明。

（3)银行提供的按揭贷款合同、买受人的个人信息资料、银行向买受人追款的通知、函件。

（4)开发商遭受损失的证据等。

由于此时商品房买受人的信用显然已处于恶劣状况，律师行使追偿权应当及时，并对买受人的个人财产应采取诉前财产保全或诉讼财产保全措施，保全的对象当然是买受人的房屋。

177．3律师为开发商提供法律服务时的风险提示

177．3．1避免追偿权落空的风险

律师应提示开发商，一旦被按揭银行要求承担担保责任，开发商最重要的工作是保障本方承担责任后得以向买受人行使追偿权，从而避免开发商遭受损失的风险。

因此，一旦开发商得知买受人存在信用危机，就应积极主动采取措施化解上述风险。

177．3．2谨慎受让按揭银行的债权

由于开发商与按揭银行存在特定的合作关系，开发商在此情形下往往采用受让债权的方式处理此类纠纷。

律师在协助开发商受让按揭银行的债权时，应注意以下风险：

（1)债权本身不具备可转让性；

（2)债权转让手续不完备；

（3)按揭银行提供的资料虚假或欠缺，如买受人签名不真实、买受人身份不详细等；

（4)按揭银行未将债权转让的事实通知买受人(往往在买受人下落不明时)。

第三章 律师提供商品房买卖合同诉讼

法律服务的执业风险提示及相关内容

第一节诉讼委托合同的签订第178条签订委托合同之前的审核与调查

178．1 签订委托合同之前对委托方的审核与调查

参照第119条。

178．2与委托方利害关系的审查

参照第120条。第179条委托协议的签订

参照第121条。

一审、二审、再审、执行、调查取证的收费项目与金额必须明确。第180条委托代理协议的履行、转让、变更、终止

参照第122条。

第二节律师的执业风险提示

第181条在诉讼、仲裁过程中的一般风险提示

参照第二编第一章第一节诉讼、第二编第一章第二节仲裁的相关内容。第182条在诉讼、仲裁过程中特别提示的执业风险的防范

182．1起诉时律师执业风险的防范

182．1．1 写起诉状时应注意的风险事项

（1)律师应审查被告主体资格。

律师在起诉时应准确确定被告主体，防止因市场主体的多元化、产权关系变化的复杂性和经营方式的不断调整，造成被告主体确定不当。

（2)律师应核对被告住所地。

被告住所地应以注册登记地为准，注册登记地与实际经营地不一致的，应在诉状中注明，保证法律文书的有效送达。

（3)律师应告知当事人对未提出的诉讼请求，人民法院将根据不告不理的原则将不予以支持。

（4)对委托人过高的或扩大范围的诉讼请求，应作必要的说明和解释工作。如果委托人不肯放弃过高的或扩大范围的诉讼请求，律师应说明这种诉讼请求将由委托人承担而得不到人民法院支持的法律后果，并应以书面告知，由委托人最后定夺。

（5)起诉必须是原告的真实意思表示。

起诉必须是原告行使诉权的真实意思表示，必须由原告在起诉状上亲笔签名或者捺印，否则，将会被人民法院驳回起诉。

182．1．2反诉时律师执业风险的防范

（1)反诉是针对本诉而产生的相对独立的诉讼行为，同样需要法律规定的证据和理由的支持，没有把握的反诉主张，除诉讼技巧所必要外，应劝说委托人考虑法律风险，慎重提出。否则因申请不当，仍需承担败诉的风险。

（2)律师应告知当事人，人民法院按反诉请求的标的收取诉讼费用，如反诉得不到人民法院的支持，反诉人将承担该诉讼费用。

（3)反诉的提出必须在举证期限届满前提出。

182．2举证时律师执业风险的防范

182．2．1 审计报告、评估报告或鉴定结论是民事诉讼证据的种类之一。这种证据除委托人自行委托有关部门取得外，主要是在诉讼程序中申请人民法院按程序取得。律师帮助委托人向人民法院在指定期限内提出审计、评估或鉴定申请，是当事人举证的方式之一。

182．2．2律师应当告知委托人，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当承担对事实举证不能的法律后果。

这主要包括三种情况：

（1)超过举证期限而未申请鉴定。

（2)当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但不向人民法院或鉴定机构预交鉴定费用。

（3)当事人在举证期限内虽然提出了鉴定申请，但拒不向鉴定机构提供鉴定所需的与本案相关的材料，致使人民法院或鉴定机构对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定。上述三种情形的出现，将使当事人承担举证不能的法律后果。

182．2．3当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。但是对下列重新鉴定的除外：

（1)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

（2)鉴定程序严重违法的；

（3)鉴定结论明显依据不足的；

（4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

182．2．4律师应告知当事人，当事人应当在双方，并经人民法院认可或者由人民法院指定的举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

182．2．5律师应告知当事人，“对于逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。

182•2．6律师对于从委托人处收取的证据材料(含原件、原物)，均应制作笔录，并由委托人签名。

182．2．7律师代委托人向人民法院递交的证据材料(含原件、原物)，应当请人民法院出具签收凭证。

182．2．8律师应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提交副本。

182．2．9律师应注意新证据的提交

新的证据包括一审程序中的新证据和二审程序中的新证据。当事人在一审程序中提供新证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。当事人在二审程序中提供新证据的应当在二审开庭前或者开庭审理时；二审不需要开庭的，应当在人民法院指定的期限内提出。

182．2．10律师应注意申请人民法院调查收集证据

对于律师或者当事人因客观原因不能自行收集的证据，律师应当帮助当事人在举证期限届满前7 H内向人民法院提出书面申请。人民法院对申请不予准许的，可以在收到通知书的次日起3 H内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。

182．2．11律师应注意申请延期举证

当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，律师应当帮助当事人在举证期限内向人民法院申请延期举证。在延期举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。

182．2．12律师应注意申请证人出庭作证

当事人申请证人出庭作证的，当事人或者律师应当在举证期限届满10日前(适用简易程序审理的在举证期限届满前)向人民法院提出申请。

律师应当告知当事人，“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”。

182．3财产保全时律师执业风险的防范

182．3．1律师应注意申请财产保全的时间

财产保全分为诉前财产保全和人民法院受理后的财产保全。

当事人申请诉前财产保全的，应当在人民法院采取保全措施后15天内向人民法院提出起诉。否则，人民法院将依法解除该财产保全。

182．3．2律师应制作财产保全笔录，书面告知财产保全风险

委托人申请财产保全的，律师应就财产保全申请的作用、条件、风险和责任向委托人说明，并明确告知：“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请”，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”，且应当征得其同意。

182．3．3律师应注意财产保全的标的。

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。保全标的超过请求范围或者与本案无关，且造成被申请人财产因此而受到损失的，则申请人将承担损害赔偿责任。

182．4代理权限律师执业风险的防范

182．4．1

当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权内容的，律师无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。

182．4．2律师进行调解、和解或撤诉，应取得委托人就有关调解和解的内容和撤诉理由的授权委托书，或者制作委托人签字确认的笔录，律师应在委托人授权范围内进行调解、和解或撤诉的代理活动。

182．5诉讼中各种期限的律师执业风险的防范

律师应书面告知当事人包括但不限于诉讼时效、举证期限、反诉期限、上诉期限、诉讼费(包括一审诉讼费、反诉费、二审上诉费)交纳期限、各种鉴定费的交纳期限、申请执行期限和再审申请期限并释明相应的法律后果，必要时还应做好笔录或书面告知函。同时，律师应保存好笔录或书面告知函。

此篇的内容侧重律师在提供法律服务过程中一般风险的防范，律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关，律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人相关风险。具体内容参见本指引各个章节中律师分别为开发商和买受人提供诉讼法律服务的风险提示。

附 则

第183条本操作指引分为总则、第一编(非诉讼)、第二编(诉讼)、附则共四个部分。

本操作指引原则上从商品房买卖合同的相对性确定各方当事人，仅限于商品房买卖合同中的主体，并从各方主体来阐述，其他内容原则上不属于本操作指引所阐述的范围。第184条在第二编第二章第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理中，即面积和价格差异的纠纷及其处理、业主的建筑物区分所有权认定的纠纷及其处理、精装修与样板房交付标准的纠纷及其处理、房屋质量纠纷及其处理、延迟付款纠纷及其处理、设计变更与规划变更的纠纷及其处理、商品房买卖合同中登记与备案的纠纷及处理，由于此类纠纷大多数发生在交房时与交房后，很少发生在订立与成立时，有的也会发生在合同的履行、变更、转让、解除与终止中，而出于体例的考虑，即与非诉讼相对称，故，将该节中的纠纷及其处理放在此节中。第185条不同商品房类型的非诉与诉讼部分，在修改过程中，有一部分观点认为，应放在每一节的最后，有一部分人认为，应放在开发商与买受人的后面，最后出于体例的整体性考虑，将诉讼与非诉讼各另起一章。按揭也基于同样的理由，诉讼与非诉讼也各另起一章。第186条诉讼中不同商品房类型的纠纷及其处理，由于该节中也有涉及无效的几种情形，出于与非诉讼相对称的考虑，仍放到该节中。在商品房买卖合同效力纠纷及其处理中，只列出几种情形。

第187条法律引用

本操作指引中引用的法律、法规等，如无特殊说明，是指在本操作指引起草时有效的法律、法规。本操作指引中引用的法律、法规对应全称如下：

《中华人民共和国民法通则》简称《民法通则》

《中华人民共和国合同法》简称《合同法》

《中华人民共和国物权法》简称《物权法》

《中华人民共和国担保法》简称《担保法》

《中华人民共和国土地管理法》简称《土地管理法》

《中华人民共和国建筑法》简称《建筑法》

《中华人民共和国广告法》简称《广告法》

《中华人民共和国城市房地产管理法》简称《城市房地产管理法》

《中华人民共和国消费者权益保护法》简称《消费者权益保护法》

《中华人民共和国律师法》简称《律师法》

《中华人民共和国民事诉讼法》简称《民事诉讼法》

《中华人民共和国仲裁法》简称《仲裁法》

《中华人民共和国城乡规划法》简称《城乡规划法》

《中华人民共和国消防法》简称《消防法》

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》简称《司法解释》

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》简称《批复》

《最高人民法院关于适用(担保法)若干问题的解释》简称《担保法司法解释》

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》简称《证据规则》

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》简称《合同法司法解释二》

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《建筑物区分所有权的司法解释》

《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》简称《物业服务的司法解释》

完

索文海