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全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引(中)
发布日期: 2017-11-15    阅读次数: 441

中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引(中)

                                                   

接上文

第94条律师在合同履行过程中为开发商提供银行按揭法律服务时的风险提示

94•1 购房者未取得按揭贷款时解除商品房买卖(或预售)合同的风险

《司法解释》第23条规定,商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同,并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。

如果购房者未能订立按揭贷款合同,其原因与开发商、购房者均无关,则购房者可以要求解除商品房买卖合同;其原因是开发商造成的,购房者也可以要求解除商品房买卖合同。合同解除后,开发商若先前收取了首付款,则应退还购房者。

另外,如果在商品房买卖合同中直接约定,购房者未能取得按揭贷款则商品房买卖合同可以解除的,开发商也应承担此类风险。

94.2按揭贷款合同被确认无效或者被撤销、解除后开发商还款风险

《司法解释》第25条第2款规定,商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。一旦商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除,按揭贷款合同也被解除后,银行按揭贷款担保之标的物的归属和内容均会发生变化,按揭银行可以不主张实现抵押权,而直接要求开发商归还已收按揭款的本金和利息,此时开发商是否有保证责任则在所不问。

律师应提醒开发商上述风险的存在,建议开发商应谨慎操作,严格守约,防止商品房买卖合同出现无效或可撤销、解除事由,从而给开发商带来还款风险。

94.3

开发商受让抵押权的风险

我国《担保法》第28条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第38条规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

《物权法》改变了《担保法》及其司法解释的上述做法,该法第176条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。

在按揭贷款操作模式下,按揭银行在开发商提供保证时,必然同时约定开发商放弃要求银行先行使抵押权。换言之,一旦购房者违约未及时还贷致使银行提前收贷的,银行为避免烦琐的司法程序可以不主张对购房者抵押物处分,而直接要求开发商履行代为还款义务。此时,开发商为能够主张对抵押物的优先权(尤其是抵押物已被查封时),会要求以代购房者清偿债务的方式从银行处受让主债权及抵押权。

如果房屋已办理抵押权登记,开发商从银行处受让房屋抵押权应无法律上的障碍。但是,实务中开发商一般提供阶段性保证,此时房屋并未办理抵押权登记,在房屋登记机构仅为预购商品房抵押权预告登记。在此时的预告登记中,抵押的不是完整的物权,而仅仅是购房者在商品房买卖(预售)合同下的合同权益,此类权益是否可以转让,目前尚无定论。律师应提示开发商此类受让可能不被法院认可的风险。

较为稳妥的做法是,开发商可以与银行协商,由开发商将与购房者未还债务相当的现金交给按揭银行作为保证金,按揭银行向法院提起对购房者的诉讼,将购房者在预购商品房抵押权预告登记下的合同权益变卖、拍卖,以所得款项优先受偿银行债权,若有不足再由开发商支付。

第七章商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记(大产权证)、买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得

第一节商品房交付时间

第95条一般规定

95.1词语定义

商品房交付时间:指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付,买受人查验并接受房屋的期限。

95.2法律规定

《商品房销售管理办法》第30条规定:房地产开发企业应当按照合同约定,将符合交付使用条件的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的,房地产开发企业应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因,需延期交付的,房地产开发企业应当及时告知买受人。

《司法解释》第15条、第17条对此也作了类似规定。第96条律师为开发商提供法律服务的内容

审查合同对商品房交付时间的约定,在应交付之前,指导开发商正确履行交付义务,特别是对于存在法定或约定可延期交房情形的,及时指导开发商做好对买受人的通知工作。第97条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

97•1正确理解合同对交付期限的约定,包括交付期限实现的前提,如按照上海市的商品房预售合同范本,住宅类型的交付期限实现前提可以是取得大产权证,也可以只是取得《住宅交付使用许可证》;交付期限的确定方式,如是否约定开发商必须书面通知买受人交接房屋,一旦约定,作为开发商的律师,必须及时告知开发商书面通知的必要性,并告知其行之有效的各种送达方式。

97•2至项目所在地主管部门了解进行交房所需的前期资料,如在上海,住宅需要《住宅交付使用许可证》,并知道开发商全部资料。

97•3在开发商未能按约交付商品房时,及时出具法律意见书告知其按照法律规定和合同约定所应承担的违约责任等法律后果。

97•4在开发商未能按约定期限交付商品房时,应告知开发商及时与买受人协商,并向开发商提供可能采取的补救措施。

第98条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

认真审查合同约定,对于交付时间的确定,以及延期交房所应承担的责任出具法律意见书。

第二节商品房交接(交付程序)

第99条一般规定

99.1词语定义

商品房交接(交付程序):指开发商与买受人在商品房买卖合同中约定的开发商将符合交付使用条件的房屋向买受人交付,买受人查验并接受房屋的过程。

99.2法律规定

《商品房销售管理办法》第31条规定:房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。

《商品房销售管理办法》第32条规定:销售商品住宅时,房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》(以下简称《规定》),向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。

《商品房销售管理办法》第34条规定:房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。

《商品房销售管理办法》第35条规定:商品房交付使用后,买受人认为主体结构质量不合格的,可以依照有关规定委托工程质量检测机构重新核验。经核验,确属主体结构质量不合格的,买受人有权退房;给买受人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

《司法解释》第1l条规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋损毁、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

《司法解释》第13条规定:因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

第100条律师为开发商提供法律服务的内容

100.1 指导开发商向买受人发出书面交付通知书,应载明交付程序,以及买受人需要携带的证件等资料。

100.2对买受人提出的质量问题,与买受人按照法律规定和合同约定进行谈判,起草谈判协议。

100.3

对买受人提出的面积问题,与买受人按照法律规定和合同约定进行谈判,起草谈判协议。

100.4协助开发商办理房屋的交接手续,主要是交接书的签署和钥匙的移交。

100.5 协助开发商要求买受人签署有关协议,如业主公约,承诺书等。若在签订商品房预售合同时,已经签订临时的业主公约等,应审查协议内容是否与原来的有变更,以及变更后对开发商的法律意义。

第101条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

101.1 审查商品房买卖合同,是否存在可撤销或无效的情形,若存在可撤销或无效的情形,应出具书面法律意见书告知开发商,并为开发商提供解决方案。

101.2在审查合同不存在可撤销或无效情形下,继续审查合同对于交付标准、交付程序的约定,并出具书面法律意见书予以指导。

101.3 审查房地产项目曾经发布的各类广告等宣传资料,对于可构成要约的内容,应告知开发商具备上述条件。

101.4 审查合同是否约定交付房屋与样板房相同,或者是哪些方面相同,告知开发商应具备上述条件。

101.5

在开发商具备了交房条件的前提下,实地验房无论是对于开发商还是对于买受人都是非常重要的一个环节;开发商应在交房前进行一房一验,及时补正不符合约定处。

101.6在完成房屋实地验收后,协助开发商完成房屋交接手续,包括按照实际面积,与买受人最终结算房款,与买受人一同核对水、电、煤气的底数,办理房屋钥匙交接。

第102条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

102.1应按照《商品房销售管理办法》第3l至35条及《司法解释》第11至13条,对商品房交付的原则性法律规定,结合项目实际,出具指导性的法律意见书,其中应特别注意所应完成的内容,如交付的标准,及相应的法律后果。

102.2开发商未能按照约定标准交付房屋的,应及时出具法律意见书,告知其相应的法律后果,及可以采用的补救方式。

第三节初始登记的办理

第103条一般规定

初始登记即开发商对于合法建造房屋申请所有权的初次登记。

《房屋登记办法》第30条规定:因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的,应当提交下列材料:

(1)登记申请书;

(2)申请人身份证明;

(3)建设用地使用权证明;

(4)建设工程符合规划的证明;

(5)房屋已竣工的证明;

(6)房屋测绘报告;

(7)其他必要材料。

《房屋登记办法》第31条规定,房地产开发企业申请房屋所有权初始登记时,应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并申请登记,由房屋登记机构在房屋登记簿上予以记载,不颁发房屋权属证书。

从2008年7月1日起实施的《房屋登记办法》第30条规定,因合法建造的房屋应申请房屋所有权初始登记,目前各地的具体操作有所不同,律师应至当地有关部门了解。

第104条律师为开发商提供法律服务的内容

104.1 指导、协助开发商完成前期准备工作。

104.2协助开发商办理新建商品房初始登记。

第105条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

105.1 至项目所在地的新建房屋初始登记管理机构或其官方网站,了解办理新建商品房初始登记所需提交的资料。例如,在上海,办理住宅初始登记需要的资料为:上海市房地产登记申请书(原件)、企业营业执照(原件及复印件)、委托书(原件)及代理人身份证明(原件及复印件)、房屋勘测报告(原件)、地籍图(原件两份)、契税凭证(原件)、记载土地使用权状况的房地产权证(原件)、建设工程规划许可证(附建设工程项目表)(原件)、视具体情况提交建筑工程总平面图等审照图(原件)、竣工验收证明(原件)、建筑面积核定通知单(原件)、住宅交付使用许可证(原件)、公安部门出具的门牌号批复(复印件)、房地产开发企业维修基金交款凭证(原件)、属于全体业主共同共有的部分,应提交有关证明材料(原件)、建筑安装工程预算或决算书(复印件,住宅、商业、办公房除外)。再如,在浙江省杭州市办理新建房屋初始登记所需要的资料为:杭州市房产交易产权登记申请表、建设工程规划许可证(附图、附件)或杂项建设工程规划许可证(附图)原件、建设工程规划竣工验收合格证(指1992年7月25日后领取建设工程规划许可证的建设项目)、建设工程竣工验收合格证明、国有土地使用证复印件(校验原件)和土地复核验收通知书、建设用地规划许可证复印件(校验原件)(指1998年1月1日后经规划批准建造的房屋)、施工许可证复印件(校验原件)、杭州市物业管理专项基金和用房缴交确认单原件及物管用房测绘分户图复印件、房产测绘成果及分户平面图原件、杭州市人防办人防确认红线图原件(指有地下室工程的建筑)、市建委关于住宅区配套公建项目合同履行确认书(含清单)(指住宅项目工程)、白蚁防治证明文件、消防验收意见书复印件(校验原件)、单位提供营业执照副本(或组织机构代码证)复印件(校验原件),无法提交原件校验的,提交工商部门出具的彩印副本或营业执照副本复印件加盖公章并附具结书、拆迁安置用房核查登记表、社区配套用房移交协议书(指住宅项目)、标准地名使用证、房号清单或房号对照表、土地使用权出让合同、规划竣工图或规划报批图加盖备案章、建委出具的关于楼盘初步设计的批复,以及办理人员委托书等。

105.2按照所需要的资料协助开发商完成前期准备工作,例如住宅项目中,仅竣工验收一项就将牵涉许多部门及单位,所以,为避免耽搁办理时间,应至建设局咨询办理竣工验收需盖章确认通过的部门、单位。如在上海,可能会牵涉诸如施工单位、建设单位、监理单位、质检站、勘察单位、检测单位、消防支队、规划局、环保局、城建档案、市场中心、招投标办、墙改办、造价办、节水办、稽查大队、邮政局、工程监理站等众多部门/单位的盖章确认。 ‘

105.3在完成竣工验收后,需要协助开发商按照规定办理商品房竣工备案,取得商品房备案登记表。

105.4在协助开发商具备全部要求的资料后,可陪同开发商至当地相应主管部门办理新建房地产初始登记。

第106条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

在该阶段,律师的任务就是至当地相应主管部门或其官方网站,查询办理初始登记所需要的全部资料,并出具法律意见书告知开发商,并告知其未能办理所有资料可能产生的法律后果。

第四节买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得

第107条一般规定

买受人房屋所有权证(小产权证)即商品房房屋权属证书,一般由买受人在开发商的协助下自行办理。

《商品房销售管理办法》第34条规定,……房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内,将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

《司法解释》第18条规定,由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:①商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;②商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;③商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

《司法解释》第19条规定:商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年的,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人请求解除合同和赔偿损失的,应予支持。

第108条律师为开发商提供法律服务的内容

108.1 指导开发商协助买受人办理商品房房屋权属证书。

108.2若开发商在房屋销售合同中作为服务内容之一,代买受人办理买受人房屋所有权证(小产权证)的,指导、协助开发商代买受人办理商品房房屋权属证书。

第109条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

109.1 至项目所在地主管部门,如房地产局或建设局等,了解买受人办理商品房房屋权属证书时,作为开发商需要协助提供的资料。如在上海,预售且办按揭类型的,需要开发商提供相应的证明。

109.2至项目所在地当地主管部门了解代办商品房房屋权属证书所需的资料,如在上海需要买受人身份证、未成年人提供户口簿及独生子女证或出生证、预告登记证、预售合同、授权委托书、维修基金、已签署的房屋交接书、全额购房发票。

109.3

在指导开发商协助买受人办理房屋权属证书时,对于已经按买受人要求提供的资料必须经买受人签收,以免届时非因开发商原因而致房屋权属证书办理不顺时发生不必要的争议。第110条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

在该阶段,律师的任务就是至当地主管部门或其官方网站,查询办理买受人房屋所有权证(小产权证)开发商所应协助提供的全部资料,并出具法律意见书告知开发商,并告知其未能提供所有资料可能产生的法律后果。

第五节物权取得风险(商铺、住宅与建设工程优先受偿)

第111条一般规定

《合同法》第286条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第2条规定,消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

《批复》第3条规定,建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

《批复》第4条规定,建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第112条律师为开发商提供法律服务的内容

112.1指导、协助开发商按照当地规定办理商品房买卖的预告(预售)登记。

112.2在发生建设工程被折价或依法拍卖,致使买受人的合同无法实现时,指导开发商妥善处理与买受人的合同纠纷。

112.3 指导开发商及时通知买受人按照《批复》的规定,对于优先受偿权的行使时间、受偿范围行使抗辩权。

第113条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

在发生建设工程被折价或依法拍卖,致使买受人的合同无法实现时,与买受人进行合同谈判,妥善处理纠纷,以免更多诉讼的进行给开发商带来不利影响。

第114条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

在发生建设工程被折价或依法拍卖时,律师应及时告知开发商,根据《批复》的规定,如买受人已经支付了全部或者大部分购房款的,可以对抗建设工程施工合同中承包人的优先受偿权。

第八章 诉讼、仲裁前的调解

第115条一般规定

商品房买卖合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前,双方可参照本指引的规定在合同中约定或合同签订后共同选择调解人进行调解,以达到快捷、高效、低成本解决纠纷。

115.1调解人的确定

115.1.1 调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会或者消费者协会推荐的专家中选择,双方可选择由一名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。

115.1.2 由1名调解人进行调解的,该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的,则各自选择1名专家,再由双方共同选择1名专家作为调解小组的组长,由公证处在双方在场的情况下抽签确定。

115.1.3

如果合同中已经包括备选调解人名单,除有人不能或不愿接受作为调解人外,双方应从备选名单上选择调解人。

115.1.4若双方在合同约定或者双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见,或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内,双方未能重新达成一致意见,则按合同约定,双方调解程序终结。

115.1.5调解人的报酬,包括涉及调解的其他费用,应在双方选择调解人时商定,由每方承担上述报酬和费用的一半。

115.2调解准备

调解人或调解小组组长事先应根据案件具体情况,筹划调解的时问、范围、参与人员及议题的先后顺序。调解双方事先应准备好相关资料,以备展示或查阅。

115.3调解程序

115.3.1调解由调解人或调解小组组长主持,可参照仲裁庭审理程序进行调解。双方应对争议事项进行充分阐述后,参照法律规定、合同约定、交易习惯,以平等、互谅的原则寻求调解方案。

115.3.2调解过程中,可选择一揽子解决双方全部争议事项,也可对部分争议事项先协商一致,其余争议事项留待后续解决。

115.4调解时间

调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜,防止久调不决而影响委托双方权益。

115.5调解效力

115.5.1在调解过程中,应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议等书面文件,交双方授权人员签字或加盖法人公章或合同章。

115.5.2双方如无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见,亦可对商品房买卖合同履行过程中的事实情况进行确认,以固定事实,有利于继续协商或进行诉讼。

115.5.3 无论双方是否达成一致意见,调解人或调解小组应在约定的调解期限内作出调解决定,调解应对双方具有约束力,除非一方或双方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知。

任何一方在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定通知的,调解人或调解小组作出的调解决定对双方均无约束力。调解不成的,双方均有权按照合同约定向法院起诉或者申请仲裁。

如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的,任何一方如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼,则可能会在仲裁或诉讼中被驳回请求。

第116条律师为开发商提供法律服务时的内容

(1)律师应当协助开发商选定调解人。

(2)律师应当做好调解准备,收集好调解有关的资料并进行系统的整理和归纳,提交给调解人。

(3)律师在调解过程中,应当归纳争议焦点并形成书面意见提交给调解人。

(4)律师应该提醒开发商在调解过程中严格遵照合同约定的调解程序及有关期限要求。

第117条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

在调解期限届满如仍未达成调解协议的,律师应当及时通知调解人及买受人终止调解,防止久拖不决。

如开发商收到调解决定后不予认可的,律师应当及时向调解人和买受人表明不予认可,并开始进行诉讼或仲裁准备。

第118条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的,律师应提醒开发商如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼,则可能在仲裁或诉讼中被驳回请求。

开发商应当注意合同约定的有关期限,如合同约定的在收到调解决定之日起14天内向对方发出不认可调解决定的通知,以及在56天调解期限届满后及时发出终止调解的通知。

第九章 律师为开发商提供法律服务时自身风险的防范及相关内容

第一节律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容

第119条签订之前对委托方的审核和调查

委托人为开发商的审核和调查(参照第8条)。

第120条利害关系的审查

律师应当根据《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师执业行为规范》、《律师事务所管理办法》,审查律师事务所及代理律师和委托方的利害关系。

120.1 利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突,继续代理会直接影响相关委托人的利益的情形。

120.2在接受委托之前,律师及其所属律师事务所应当进行利益冲突查证。只有在委托人之间没有利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。

120.3拟接受委托人委托的律师已经明知诉讼相对方或利益冲突方已委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人的,应当予以回避,但双方委托人签发豁免函的除外。

120.4律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方委聘的律师是自己的近亲属或其他利害关系人,应及时将这种关系明确告诉委托人。委托人提出异议的,律师应当回避。

120.5律师在接受委托后知道诉讼相对方或利益冲突方已委聘同一律师事务所其他律师的,应由双方律师协商解除一方的委托关系,协商不成的,应与后签订委托合同的一方或尚未支付律师费的一方解除委托关系。

120.6 曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师,即使在解除或终止代理关系后,亦不能再接受与前任委托人具有利益冲突的相对方委托,办理相同法律事务,除非前任委托人做出书面同意。

120.7 曾经在前一法律事务中代理一方法律事务的律师,不得在以后相同或相似法律事务中运用来自该前一法律事务中不利前任委托人的相关信息,除非经该前任委托人许可,或有足够证据证明这些信息已为人所共知。

120.8 委托人拟聘请律师处理的法律事务,是该律师从事律师职业之前曾以政府官员或司法人员、仲裁人员身份经办过的事务,律师和其律师事务所应当回避。

120.9律师不得在同一非诉法律事务中为双方当事人担任代理。

120.10律师在未征得委托人同意的情况下,不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托,但办结委托事项后除外。

120.11律师不得提供法律服务的便利谋取当事人的利益,包括但不限于炒卖楼花、以明显低于市场价购入商品房等行为。

第121条委托协议的签订

121.1原则

律师事务所应当确定“统一收案、统一收费、统一标准”的原则。

121.2收案条件

委托人的要求和主张应符合《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)、《律师职业行为规范》的有关要求,对委托人的要求和主张违法,经指出不肯采纳律师的意见和具有违反《律师执业避免利益冲突规则》规定的,以及不能接受委托的其他情形不予收案。

121.3委托程序

(1)接待律师审查委托人委托资格;

(2)填写《收案审批表》送律师事务所主任或主管律师审批,指定承办律师或按委托人的要求指定承办律师;

(3)签订《委托代理合同》一式两份,委托人收存一份,承办律师附卷存档一份;

(4)委托人按照《委托代理合同》的约定,交纳律师费;

(5)办理收案登记,编号建立案卷。

121.4委托代理合同重点条款

律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行讨论,经协商达成一致后,由律师事务所与委托人签署委托代理协议或者取得委托人的确认。

121.4.1 明确界定非诉讼法律服务的范围和内容

律师与开发商签订的项目非诉讼委托代理合同应包括以下内容:

(1)律师非诉讼服务项目的概况、已取得的相关证件的名称、项目的进展情况;

(2)律师服务的主要内容:

①营销代理商的谈判;

②起草购房须知、定金合同、订购书、认购书起草并修改商品房买卖合同及补充协议、物业服务合同和业主公约等法律文件;

③出具法律意见书;

④解答客户就本项目的法律咨询;

⑤与按揭银行进行项目合作谈判;

⑥监督商品房买卖合同签订后的履行;

⑦处理商品房交付的相关法律问题等。律师应根据与开发商协商的服务范围和内容进行具体的约定。

律师在签订非诉讼法律服务合同时,应尽量明确细化服务的内容和范围,具有可量度性,以避免产生纠纷。

121.4.2 由于商品房买卖受到市场等多方面因素的影响,若开发商委托的范围为整个规划区域内的商品房,则可能销售的时间跨度很长,因此律师应与委托人约定具体的服务期限以及超出服务期限的收费方式。如是按时间段约定收费办法的,超出服务期限后,超过部分律师收费金额应按增加的时间同比例增加;如是按完成任务约定的,应约定如因开发商原因该项目迟迟不能对外销售或无法交付的,律师应有合同解除权和损失赔偿权。

121.4.3委托协议中应明确约定在本项目法律服务中律师的代理权限,如多项服务内容的代理权限不同,应分别约定。

121.4.4

如确有部分内容在代理合同签订时无法明确代理权限的,双方应约定以委托人出具的委托书的授权为准。

121.4.5律师服务费。具体参照司法部、国家发改委2006年12月1日颁布实施的《律师服务收费管理办法》。律师费用的收取应当遵循平等协商、合理公平的原则。律师事务所应当严格执行价格主管部门会同同级司法行政部门制定的律师服务收费管理办法和收费标准。

律师收费应当考虑以下合理因素:

(1)从事法律服务所需工作时间、难度、包含的新意和需要的技巧等;

(2)接受这一聘请将产生明显妨碍律师开展其他工作的风险;

(3)同一区域相似法律服务通常的收费数额;

(4)委托事项涉及的金额和预期的合理结果;

(5)由委托人提出的或由客观环境所施加的法律服务时间限制;

(6)律师的经验、声誉、专业水平和能力;

(7)费用标准及支付方式是否固定,是否附有条件;

(8)合理的成本。

律师收费方式依照国家规定或由律师事务所与委托人协商确定,可以采用计时收费、固定收费、按标的比例收费。在一个委托事项中可以约定一种或几种方式,但一定要明确无歧义。

如采用计时收费的,应在委托合同中约定律师计费时间的计算方式(如通常约定协商的服务范围和内容和范围,具有可开发商委托的范围律师应与委托人约定确定收费办法的,超出;如是按完成任务约付的,律师应有合同的代理权限,如多项权限的,双方应约定:12月1日颁布实施苛、合理公平的原则。确定的律师服务收费技巧等;可以采用计时收,或几种方式,但一定算方式(如通常约定每小时为一个计费单位),还应约定律师工作时间单的确认程序。

以非诉讼结果作为律师收费依据的,该项收费的支付数额及支付方式应当以协议形式确定,应当明确计付收费的法律服务内容、计付费用的标准、方式,包括调解不同结果对计付费用的影响,以及调解中的必要开支是否已经包含于风险代理酬金中等。

实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。关于此节风险代理的限额,律师应当密切注意最新的法律规定和当地司法管理部门或律协的特别规定。

委托代理合同中应明确约定律师费的计费办法、付款方式、付款时间、差旅费的承担问题等。

双方应在委托代理合同中约定相应的违约责任和提前解除合同的处理办法等。

121.5律师委托合同签订后应注意的事项

(1)律师不得私自收案、收费。委托人所支付的费用应当直接交付律师所在的律师事务所,律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的,律师应将代收的费用及时交付律师事务所。

(2)律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益。

(3)律师事务所收取的法律服务费用,应当在计入会计账簿后才可以按规定项目和开支范围使用。

(4)律师事务所不得向委托人开具非正式的律师收费凭证。

(5)律师事务所因合理原因终止委托代理协议的,有权收取已完成部分的费用。

(6)委托人因合理原因终止委托代理协议的,律师事务所有权收取已完成部分的费用。

委托人单方终止委托代理协议的,应按约定支付律师费,并承担代理协议约定的有关违约责任。

121.6不可撤销委托的风险提示

律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往约定了“委托人的授权委托为不可撤销的授权委托”的内容,律师应当注意该约定的法律风险。根据《合同法》第410条之规定,委托人或者受托人可以随时解除合同,因解除委托合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由之外,应当赔偿损失。因此,律师在委托合同中应当侧重约定,当委托人除了可归责律师事由的原因解除委托合同时,委托人应当向律师承担违约赔偿责任的内容。代理协议中违约赔偿条款的约定,可根据律师已经完成的工作量、委托事务的进展程度、解除委托给律师事务所造成的损失等因素考量。

121.7律师过错赔偿限额的风险提示

律师在商品房买卖非诉法律服务的委托合同中往往限定“律师执业过错的赔偿限额条款”,但律师应当注意该约定的法律风险。根据法律规定,律师和律师事务所不得免除或限制因为违法执业和执业过错给委托人造成损失所应承担的民事责任。因此,律师在执业过错中应当提高执业水平和加强执业规范,避免执业风险的出现。

121•8违约责任的约定。委托合同中应明确约定,双方违约的行为耗围、违约损失的计算、违约责任的承担以及违约行为发生时,守约方的权利和救济措施。

121•9为进一步明确委托代理事宜,建议律师在签订《委托代理合同》的同时做好收接案笔录,就委托代理范围、工作要求、工作方式、人员安排、委托方应提交的资料和应予以配合的事宜,以及律师服务的深度、项目非诉讼法律服务中可能涉及的法律风险等进行明确,以避免产生委托人与律师约定不明或风险提示不清的纠纷。

第122条委托协议的履行、转让、变更、终止

122.1

律师应当谨慎、诚实、客观地告知委托人委托事项可能出现的法律风险并在必要时出具法律意见书交委托人签收。

122.2在委托合同履行的过程中应定期书面报告委托事务的处理情况,包括已经处理完毕的法律事务及下一步的工作计划;如出现签订委托合同时无法预料的问题,应及时提出意见建议并与委托人签订补充协议。

律师应将工作记录和工作汇报按时间顺序装订成册备查。

122•3律师应当严格按照法律规定的期间、时效以及与委托人约定的时间,办理委托事项。

122•4律师接受委托后,只能在委托权限内开展执业活动,不得擅自超越委托权限。

122•5

律师在进行受托的法律事务时,如发现委托人所授权限不能适应需要时,应及时告知委托人,在未经委托人同意或办理有关的授权委托手续之前,律师只能在授权范围内办理法律事务。

122•6律师接受委托时必须与委托人明确规定包括程序法和实体法两方面的委托权限。委托权限不明确的,律师应要求委托人重新出具明确授权的委托书。

122•7律师事务所签订委托合同后若出现确需转让、变更或者解除委托协议情况的,律师应做好如下工作:

(1)应当及时与委托人协商和沟通,征得委托人同意。

(2)如系委托合同转让的,应由委托人、原承办该非诉讼法律事务的律师事务所及受让的律师事务所签订转让协议,明确各方的权利义务,特别是涉及律师服务的风险界定和费用划分支付等问题。

(3)如系委托合同变更的,应明确所涉变更内容及变更的时间节点。

(4)如系委托合同解除的,双方应在补充协议中确认律师已完成的工作成果、应支付的律师费用金额和支付时间、律师非诉讼服务的风险界定等。如出现委托合同的转让或解除的,原承办律师应同时将已完成的工作成果和相关资料移交委托人,双方办妥交接手续;原承办律师还应出具一份工作小结,陈述已完成的工作和尚需完成的工作内容,并提出需提请委托人注意的事项。

122.8

未经委托人同意,律师不得将委托人委托的法律事务转委托他人办理。

122.9律师在接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况,需要更换律师的,律师事务所应当及时告知委托人。‘委托人同意更换律师的,应取得委托人的书面确认意见,承办律师之间要及时移交材料,并通过律师事务所办理相关手续。

122.10非经委托人的同意,律师不能因为转委托而增加委托人的经济负担。

122.11律师在委托权限内完成了受托的法律事务,应及时告知委托人。律师与委托人明确解除委托关系后,律师不得再以被委托人的名义进行活动。

122.12律师接受委托后,无正当理由不得拒绝履行协议约定的职责,不得无故终止代理。

122.13若委托协议约定的服务期限届满,或者终止条件出现,律师应当及时书面告知委托人委托协议终止,并总结委托事项的履行情况,作好有关文件资料的交接工作,办理书面交接手续。

122.14律师在办理委托事项过程中出现下列情况,律师事务所应终止其代理工作:

(1)与委托人协商终止;

(2)承办律师被取消或者中止执业资格,委托人不同意更换其他律师的;

(3)发现不可克服的利益冲突;

(4)承办律师的健康状况不适合继续代理,委托人不同意更换其他律师的;

(5)委托人的要求不符合法律规定或律师职业道德和执业纪律要求的,律师继续代理将违反法律或者律师执业规范。

122.15 出现上述终止代理情形的,律师事务所应当尽可能提前向委托人发出通知,律师事务所应当尽量不使委托人的合法利益受到影响。

第二节律师为委托方提供法律服务时的操作程序

第123条律师为委托方提供法律服务时的操作程序

123.1

商品房买卖合同签订前的审查与调查(参照本指引第一编第一章),并在结束时向委托人出具法律意见书。

123.2律师代表委托方在和对方谈判之前,应制作预售和销售合同的草稿,并出具法律意见书。

123.3 双方律师代表委托方谈判后,律师应与对方签订最后确认文件及合同主要内容的确认文件。

123.4商品房买卖合同的签订与登记备案(参照本指引第一编第二章、第三章),并出具法律意见书。

123.5买卖合同履行,主要为义务的履行,应及时提醒委托当事人履行买卖合同义务;若当事人不履行或不及时履行,出具法律意见书,告之不履行的法律后果。

123.6合同变更、终止之前出具法律意见书(参照本指引第一编第四章)。

123.7商品房交付与大产权证、买受人房屋所有权证(小产权证)的取得(参照本指引第一编第七章)。

第三节律师为开发商提供法律服务的基本模式及内容

第124条 开发商委托的法律服务调查范围

(1)调查了解买受人工商登记档案或者主体身份情况;

(2)调查了解买受人重大债权债务情况;

(3)调查了解涉及买受人的诉讼、仲裁或行政处罚;

(4)调查了解买受人相关的信用信息。

第125条调查服务的方法和途径

125.1深入目标公司办公现场

律师首先应直接与被调查公司代表或个人面谈,商谈有关调查事宜,争取获取对方的配合。事先应制作一份尽职调查清单,列明调查所需要的各种文件资料。

125.2 向有关行政机关和金融机构调查核实情况

买受人的财务状况和信用情况将直接影响商品房买卖合同履行的风险大小。因此,律师可以向有关工商、税务、金融机构调查了解买受人的经营状况信息和信用信息,以帮助委托人筛选优质客户,预防风险。

125.3询问目标公司员工和客户代表

律师通过询问、问卷调查获取重要的或有异议的信息,应在调查过程中作出书面记录,并要求被调查人签字留存。

125.4与合同的债权人、债务人当面沟通

对于重大合同、侵权责任的债务,律师有必要向合同相对方或被侵害人面洽,以调查核实合同的签订过程与实际履行情况。调查可以通过谈话记录或书面说明的方式进行。

125.5与专业人士适当交流

对尽职调查过程中涉及的专业建筑方面、财务方面、税务方面的情况,应向其他专业人士征询,吸取各方面的专业知识,这将更有利于律师对法律风险的分析和预测。

第126条调查的注意事项

信息来源真假辨别的风险。由于律师需要通过多种渠道审核和调查买受人的相关资信、证照等情况,尤其要注意信息来源的真实性和可信度。比如通过网络了解开发商相关情况,其中可能有不少虚假信息,律师要通过自己的经验辨别信息的真伪;要全面了解、全面调查,并在告知委托人的同时提示风险。

第127条法律意见书的制作

127.1前言部分  表述委托人委托的法律事务内容和范围,报告律师所作的调查范围和调查内容和委托提供的资料内容。对有关律师不可预测的风险进行免责声明。

127.2列举法律、法规条款依据

结合法律、法规对相关事实进行分析是制作调查报告的基本方式。因此,法律、法规查询对尽职调查来说也是一个重要的环节。律师应该将所涉及的法律、法规及条文索引作为一个单独的部分在调查报告中列明,使阅读者首先有一个直观的认识,大致了解此份调查报告会涉及哪些法律规定,从而能够更好地理解律师所作的律师意见的内容。

127.3准确地描述基本信息

律师在法律调查过程中获取的信息很多,掌握的信息量十分庞大,因此,律师在进行信息整理的同时必须联系本次调查的目的,对大量的信息进行细致的甄别和筛选。如买受人委托的法律尽职调查内容应侧重商品房的基本情况,准确地描述商品房的项目开发背景情况、各种审批手续、土地、房屋权属的登记情况、具体建设规划指标、工程施工、销售及物业管理情况等。

127.4总结焦点问题,提出律师观点

通过分析法律风险总结双方争议的焦点问题,或者委托方关注的焦点问题,围绕这焦点问题进行深人分析,陈述事实引用法律,提出律师的观点。

127.5提示、陈述法律风险的分析意见

法律风险的分析意见是整个调查报告的核心,也是真正考验律师执业水平和执业经验的部分,需要律师将掌握的信息和相关的法律规定有机结合起来。结合商品房买卖交易的特点,重点就商品房买卖合同的效力、商品房买卖履约的风险进行分析和提示。

127.6 明确提出法律问题的解决方案

针对前面发现的问题,律师应该逐一进行解答,以保证商品房交易的安全,这是律师职责所在。律师不需要干涉买卖双方的商业决策,仅就有关事实和法律提供最详尽的信息和最全面的法律意见。

第四节律师执业风险提示

第128条结合商品房买卖合同非诉讼法律服务的特点,律师在执业过程中应当遵守以下操作模式,避免工作疏漏而产生执业风险:

(1)律师应签订《法律服务协议》。对提供法律服务过程中律师事务所的权利与义务作出明确的界定,以明确双方的权责。授权范围应当明确。

(2)律师在受委托人委托参加项目谈判过程中,既要积极向委托人提供法律建议,同时也要避免出现干扰谈判进行的情况发生。要从有利于委托人的全局利益和长远利益着眼,努力克服谈判中的法律障碍,促使符合委托人根本利益的谈判成功。

(3)参与委托人谈判和商洽时,律师应书面记录每次谈判和商洽的内容,以便备查。

(4)起草或修改商品房买卖合同文本时,应保存每次双方合同内容和条款修改的往来记录,包括修改的具体内容、时间和修改原因和要求。

(5)最后签订版本应与委托人进行确认,并对终稿中可能存在的风险再次书面提示并保存已作告知的记录。

(6)律师在出具正式的法律意见时,一方面要借鉴以往成功的经验与业绩,同时也要结合本项目的实际情况。特别需要注意的是,针对二个非常专业的项目,提出法律意见时要留有余地,以保护律师及律师事务所的利益。

(7)对委托人提出的要求,要区分不同的情况与要求的性质,既要把握原则,又要表现充分的灵活性。原则问题,坚决不能妥协;操作方法,可以灵活运用。同时,要与委托人就此问题留下书面的证明,以表明律师及事务所的责任界限。

(8)商品房买卖合同履行时,应当根据商品房买卖合同的内容,制定书面的双方合同义务履行内容和时间的表格;根据履约表格,在委托方合同义务履行期限届满前十天书面《法律意见书》提示委托方履行义务内容和时间,以及违约责任。

(9)对方履约时,陪同委托方核查对方履约行为是否全面并符合合同要求,记录履约不符的内容;对方未按时履约或履约不符时,及时代理委托人与对方交涉,并制作《法律意见书》告知相应的违约责任,敦促其按约履行。

(10)收集、保存对方违约的证据,必要的时候律师应作见证,提倡对证据进行公证。对对方的违约行为,及时制作《法律意见书》,告知委托人对方相应的违约责任和进一步法律行动的建议。

(11)律师在一个非诉法律项目结束后,仍然要注意跟踪项目进展,以进一步提供后续的法律服务,以及提前了解项目可能遇到什么法律问题,并自检本身是否有过失。同时,要注意及时整理相关档案。整个项目及法律服务工作完成后,要组织相关参加人员互查有关文件及关键问题,以便及时发现漏洞或失误,并采取补救措施。

(12)在处理委托人日常法律事务过程中,要保留来往文件与文字。对委托人要求提供法律服务的事项建立登记制度,以确定服务范围。针对一些特定的事项,必要时应与委托人签署谅解备忘录,以保障律师及事务所的权益。此外,在重大协议签署前,相关法律文件文本的编辑、打印、装订、小签要遵循行之有效的程序。加强对法律文件的保管。与每一个项目相关的所有法律文件及来往信函(包括电子邮件)要按时间顺序或性质单独建立档案,并在明确的保管地点保管。同时,电子文档也应在服务器上设置专门的保存区域、审阅与修改权限。相关文件的原件、印章最好不要由律师事务所保管。

(13)基于为委托人保守商业秘密的需要,律师在工作中要注意建立屏蔽制度。每个项目要确定固定的律师与助手参与,无关人员不得接触项目文件及案卷。参与人员未经主管合伙人批准不得向其他人(包括其他合伙人)披露与项目内容相关的情况。这也是律师执业纪律的要求。

此篇的内容侧重律师自身执业风险的防范,律师自身执业风险还与律师在执业过程中是否尽到律师应有的职责和执业能力密切相关,律师应在执业过程中适时、适当地提示委托人的相关风险,具体内容参照本指引各个章节中律师分别为开发商和买受人提供法律服务的风险提示。

第二编 律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引

第一章 诉讼与仲裁的一般规定

第一节诉 讼

第129条诉讼主体的确定

129.1一般规定

根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第49、第56、第108条等规定,原告、被告和第三人都是与本案有关的自然人、法人和其他组织。

129.2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应根据案件的具体情况分析确定适格的诉讼主体。在商品房买卖合同纠纷中,一般情况下开发商为被告,特定情况下开发商为原告。

129.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的,如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求,应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;未提出诉讼请求的,仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的,可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。

买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款,但是已经取得房屋权属证书并与担保权人办理了商品房抵押登记手续,抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的,律师应申请法院不追加开发商为当事人,但开发商提供保证的除外。

对于自然人为被告时,原告律师须审查被告的婚姻状况及该债务是否夫妻共同债务,并决定是否须追加其配偶为共同被告。

129.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应审查相关文件以确定适格的诉讼主体,不要遗漏或者选错诉讼主体。对于其他当事人主张或法院追加的不适当的主体,应提出异议。

第130条诉讼请求的确定

130.1一般规定

律师在起诉前,须分析本案的法律关系,选择合适的诉讼请求,提出恰当的标的金额。

130.2律师为开发商提供法律服务的内容

开发商为原告时,可主张的诉讼请求,主要涉及合同的效力、购买款的支付及逾期支付的违约责任、合同的解除、定金的扣罚等。

130.3

律师为开发商提供法律服务时的重点内容

商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,开发商可以请求违约金数额或者损失赔偿额参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。

开发商向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,买受人与开发商都可以请求按照法律关于定金的规定处理。

开发商不能以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效。

开发商对于未取得商品房预售许可证明时订立的商品房买卖合同纠纷,应争取在起诉前取得预售许可证明,否则会导致合同被确认无效。

130.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应避免提出不合理的诉讼请求。尤其是对于合同效力的判断,同时须考虑诉讼金额的合理性。

第131条诉讼管辖的确定

131.1一般规定

《民事诉讼法》第34条规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院专属管辖。

131.2律师为开发商提供法律服务的内容

律师应告知当事人因不动产提起的诉讼,属专属管辖,合同约定的协议管辖因其违反专属管辖的法定要求而无效。

131.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

若合同约定了选择特定仲裁机构仲裁的仲裁条款是有效的。若当事人双方均不愿由不动产所在地法院管辖,律师可以建议当事人双方考虑选择交由双方均认可的仲裁机构仲裁,补签仲裁协议。

131.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应提醒当事人注意在仲裁与诉讼中选择一种解决争议的方式。对于违反专属管辖的案件应及时提出异议,注意避免因未及时提出异议而导致继续审理或程序无效而重新审理。

第132条诉讼时效的审查

132.1一般规定

律师审查诉讼时效时,应注意审查是否超过诉讼时效期间、有无诉讼时效中断的事由。

132.2律师为开发商提供法律服务的内容

对于在诉讼时效内的案件,应告知当事人及时起诉。对已超过诉讼时效的案件,应告知当事人采取补救措施。

132.3

律师为开发商提供法律服务时的重点内容

开发商的相对人主要是买受人,而买受人的主要义务是支付购房款,因此,开发商应注意合同约定的买受人的付款时间,尤其是分期支付的,应注意首期付款时间而产生的时效问题。

开发商作为被告时,对已超过诉讼时效的案件,应告知当事人进行时效抗辩。

132.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应告知当事人在时效期间内提起诉讼。对于超过诉讼时效的起诉应告知当事人诉讼风险,并做告知笔录。

第133条诉讼提起

133.1一般规定

律师代理原告提起诉讼,应依据《民事诉讼法》第108条之规定,提出具体明确的诉讼请求,并阐明起诉的事实和理由。

133.2律师为开发商提供法律服务的内容

律师向法院申请立案时,应提交起诉状、证据目录和证据材料,并按对方人数提供副本,同时,还应提交委托书、律师事务所公函以及原、被告身份情况证明。公民须提交户籍证明,法人须提交营业执照复印件和法定代表人身份证明,其他组织须提交登记证明复印件和主要负责人身份证明。

法院经审查如认为立案尚需补交有关证据材料的,律师应及时补交。

律师在接到法院的受理通知书后,应通知当事人及时交纳诉讼费。律师在接到法院不予受理的裁定书后,应及时告知当事人,并可依据当事人的委托,提起上诉。

133.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师应根据案件具体情况的要求,准备齐全的文件。对于提交的证据清单及其证明对象须征得当事人同意。

133.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师在起诉前,应对被告的财产状况有所了解,并告知当事人可能出现的风险。

第134条财产保全

134.1一般规定

律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人,可以依照当事人的要求,根据《民事诉讼法》第92条及相关司法解释之规定提出财产保全申请。

134.2律师为开发商提供法律服务的内容

开发商作为原告,提起诉讼保全,应提供被申请人的房地产、车辆等财产线索,同时应提供担保。

如采取诉前保全的,律师应当告知当事人在法院采取保全措施后的15日内提起诉讼。若被申请人愿意提供担保,律师应向法院申请解除财产保全。  作为被告时,律师应告知当事人对原告申请保全的金额与法院采取保全措施的财产价值进行审查,若保全财产价值高于申请金额的,应告知当事人向法院提出异议。

律师须与委托人制作保全谈话笔录,将包括但不限于保全对象、保全金额所产生的法律后果等记录在案。

134.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

开发商作为原告时,若被告为自然人,则须对被告的夫妻共同财产进行查封。

134.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应提示开发商在提起诉讼的同时提起诉讼保全,并提供财产线索。财产保全的金额仅限于诉讼请求的标的。应注意审查可能出现的因保全不当而引起的法律责任。同时还应注意法院对不同性质的财产的冻结查封期限,提示当事人在到期前及时请求续封、续冻。

第135条举证责任

135.1一般规定

135.1.1律师对相对方提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,有责任根据《民事诉讼法》第六章和证据规则之规定请求委托人提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

135.1.2律师应告知当事人提供下列证据:

(1)书证;

(2)物证;

(3)视听资料;

(4)证人证言;

(5)当事人陈述;

(6)鉴定结论;

(7)其他可以证明案件事实的材料。

135.1.3律师应遵循法院指定的举证期限,除符合《民事诉讼法》第125条第1款规定的“新的证据”之外。

135.1.4律师提供新的证据的,应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。律师在二审程序中提供新的证据的,应当在二审开庭前或者开庭审理时提出;二审不需要开庭审理的,应当在人民法院指定的期限内提出。

135.1.5律师调查收集证据时,应当注意证据的真实性、合法性和关联性。

135.1.6律师调查、收集证据材料时,应出示介绍信和律师执业证。律师向证人调查取证时,应制作调查笔录,以二人以上共同进行为宜。调查笔录应载明:调查时间、调查地点、调查人、被调查人、调查内容。被调查人应核对调查笔录,并签署“以上看过,无误”字样,并签名、注明年月日。若调查笔录多页,被调查人应在每页签字确认。

135.1.7律师收集书证、物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的,可以复制、拍照,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、节录本应附说明。

135.1.8律师不能及时调查、收集证据的,应向人民法院说明情况,并申请延期提交该证据。

135.1.9律师向法院提交证据时,应提交证据复印件。证据应至少准备四份,法院提交一份、对方当事人一份、律师一份、委托人一份。证据原件在开庭时提交。证据原件一般由当事人保管,律师不宜保管证据原件。

135.1.10律师应当对证据材料逐一分类编号,制作证据目录,对证据名称、证据来源、证明对象等做出说明。提交法院时签名盖章,注明提交日期。

135.1.1l律师向法院提交录音资料,应提交录音源文件,并整理成书面文字材料。

135.1.12律师向法院提交照片,应提交照片的电子源文件或原胶片,并冲洗或彩打出来。 .

135.1.13

律师对涉及商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭上出示的,应事先告知法庭,以不公开方式举证,不宜在公开开庭时出示。

135.1.14律师申请法院调查取证的,应由开发商在申请书上盖章。

135.2律师为开发商提供法律服务的内容

开发商除提供商品房买卖合同外,律师还应区别开发商分别为原告和被告时,就其自己的诉请或对方的诉请准备并提供相应的支持或反驳证据。尤其是开发商为被告时,应分别针对原告所提出的就交房、质量、面积、办证等方面的诉请及其理由进行反驳证据的收集和提交。

135.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

135.3.1

开发商为原告时,应就其诉请的合同效力、合同相对人的违约行为提交相应证据。

135.3.2开发商为被告时,如涉及交房纠纷,应充分提交己方已做好交房准备,交房不能在于对方或客观原因方面的证据,如涉及质量纠纷应充分提交质量验收合格依据,如涉及办证纠纷,应充分提交办证不能责任在对方的证据。

135.3.3

开发商作为提供格式条款一方,对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。并须证明对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时已采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标志,并按照对方的要求对该格式条款予以说明。

135.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

135.4.1律师应审查证据的关联性与证明力问题,避免出现前后矛盾的地方。

135.4.2律师提交证据时,应由当事人签字确认。

135.4.3 注意发现对方提供的证据中出现矛盾的地方。

135.4.4在法律规定的举证期限内举证。

第136条庭审准备

136.1一般规定

律师收到开庭通知后,应立即将开庭时间、地点、审判人员组成等信息通知当事人。并询问当事人对合议庭组成人员有无需要提出回避请求及其理由。

庭审前一两天,提醒当事人开庭时携带证据原件。

136.2律师为开发商提供法律服务的内容

开庭之前,可与当事人就开庭的程序、开庭时应注意的问题、对方可能的发问、我方的诉讼思路、发问等进行沟通,明确当事人与律师在庭审中的分工,当事人侧重事实部分,律师侧重法律部分。

开庭之前,应将案卷材料重新熟悉一遍,了解案件的各种细节,检查案卷材料是否完整,有否遗漏,证据是否在举证期限内提交,证据是否按证据目录的顺序整理好,证人是否安排妥当,委托书、公函是否已提交法院。涉及赔偿损失的,计算方法是否明了。

开庭前做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备,拟好发问提纲。

律师应在庭前准备好代理词,并根据庭审情况作必要的修改。

136.3

律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师应熟悉案件情况和证据材料,明确案件的争议焦点。

136.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应避免不了解案情、不熟悉证据,避免遗漏案件材料。第137条开庭审理

137.1一般规定

137.1.1律师出庭应携带执业证。

137.1.2律师参加开庭,应提前到达法庭,避免开庭迟到。

137.1.3律师应着正装出庭,到达法庭后,若没有提交委托书、公函的,应及时提交委托书、公函等法律文书。

137.1.4律师在庭审中要用语规范,态度谦虚,举止得当。注意避免与对方当事人和代理人发生人身和语言冲突,不挑词架讼,不恶语相逼。

137.1.5律师在法庭调查和法庭辨认阶段都要做好庭审记录。如果当事人一同出庭,可由当事人陈述事实部分,律师着重从法律方面陈述。

137.1.6律师在庭审中的发言,应声音洪亮,言之有物,言之有据。

137.1.7律师出庭应遵守法庭规则和法庭秩序,庭审顺序按照法官指导进行。在庭审过程中,律师发现审判程序违法,应当指出,并要求立即纠正。

137.1.8律师必须仔细阅读庭审笔录,发现庭审笔录中的错误,应及时与书记员联系纠正。

137.1.9庭审结束后,律师应及时向法院提交书面代理意见。

137.1.10一审法院判决书若是律师代收的,应在收到后立即告之委托人,并在24小时内交付给委托人,并留好寄件凭据,或让当事人签收,相关文件均应人卷。律师代为签收调解书,应有委托人的书面授权,否则,不能签收。

137.2律师为开发商提供法律服务的内容

137.2.1 审判长在核对当事人身份时,律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。

137.2.2审判长询问委托人是否申请回避时,律师可对审判人员、书记员提出回避申请,并说明理由。

137.2.3法庭调查开始后,律师应当完成下列工作:

(1)代理原告的,可代为宣读起诉状,讲明具体诉讼请求和事实与理由;

(2)代理被告的,可代为宣读答辩状,提起反诉的,宣读反诉状,讲明具体反诉请求和事实与理由;

(3)代理第三人的,可代为宣读答辩状,提出承认或者否认的答辩意见,或提出独立的诉讼请求。

(4)与起诉状、答辩状、反诉状不一致的地方,律师要作出解释,当事人和律师可以对事实部分进行补充。

137.2.4法官向当事人进行询问时,一般应由当事人回答,必要时由律师回答。

137.2.5律师举证时,应按法官要求,逐项举证或全部举证,并说明证据名称、证据来源、证明对象。

137.2.6经审判长许可,律师可以向证人、鉴定人及其他当事人发问。发问应围绕案件的事实、争议的焦点进行。发问应当简明扼要。发问受到审判长制止时,律师应尊重法庭的决定,改变问题或者发问方式,或表明发问的重要性和关联性。

137.2.7对于威逼性、诱导性发问和与本案无关的发问,律师有权提出反对意见。反对意见被法庭驳回后,可提请法庭将律师的反对意见记录在案。

137.2.8 审判长归纳争议焦点后,律师认为有不同意见的,应立即提出。

137.2.9律师质证时,应从证据真实性、合法性、与本案关联性等方面质证。

137.2.10律师对物证进行质证,应围绕物证的真伪、物证与本案的联系、物证与其他证据的联系、取得该物证的程序是否合法等方面进行。

137.2.1l律师对书证进行质证,应围绕书证是否为原件、书证的真伪、书证是否合法、书证的内容是否能证明所要证明的事实、书证与其他证据的矛盾、书证的来源等方面进行。

137.2.12律师对证人证言进行质证,应围绕证人与双方当事人的关系、证人证言的内容及要证明的事实、证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况、证人的证言前后是否矛盾、证人证言与其他证据的矛盾等方面进行。

137.2.13律师对视听资料进行质证,应围绕视听资料取得和形成的时间、地点和周围的环境、有无剪补、内容是否清楚等方面进行。

137.2.14律师对鉴定结论进行质证,应围绕鉴定人的资格、鉴定的依据和材料、鉴定的设备和方法、鉴定结论是否具有科学性等方面进行。律师认为鉴定结论不能成立或者不完整的,可以申请重新鉴定或者补充鉴定。

137.2.15在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。

137.2.16律师进行法庭辩论,应围绕庭审查明的事实和法官归纳的争议焦点,发表辩论意见。辩论意见应简明扼要,抓住案件焦点问题。律师应尊重对方的人格,不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方,不得攻击合议庭成员。

137.2.17律师发表第二轮辩论意见时,应针对第一轮对方当事人的辩论意见进行辩论,发表新的辩论意见,已发表的辩论意见不必重复。

137.2.18律师在作最后陈述时,应简单扼要,直截了当。

137.2.19律师在法院主持的调解中,应听取对方的意见,配合法官做好调解工作,注意调解的策略与技巧。

137.2.20律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别授权,不能对委托人实体权利进行处分。

137.2.21

律师收到判决书后,应对当事人是否提出上诉作一个书面笔录。

137.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

律师应注意讲明自己的观点,反驳对方的观点,要围绕自己的思路进行论述,不要陷入对方的思路。重点首先在于证明己方的诉请主张或反驳对方的诉请主张以及对关键证据的三性提出意见,避免纠缠于细枝末节。

137.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应尽量避免在庭审中陈述对自己不利的事实,回答对方的提问要谨慎。

开发商决定提起上诉的,律师应告知开发商在上诉期限内提起上诉,如果开发商不上诉的,应认真做好谈话笔录。

第138条二审阶段

138.1一般规定

律师代理第二审案件,尽量依照第一审办案程序进行。

138.2律师为开发商提供法律服务的内容

138.2.1律师可以根据二审当事人的请求,代其书写上诉状或上诉答辩状。

138.2.2律师代理二审案件,应注意有无新证据提交,并注意新证据提交的期限。

138.2.3律师应与当事人进行沟通,明确当事人对一审判决法院认定事实部分有异议的地方。

对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求,原审法院未作审理判决的,或判决结果超出诉讼请求范围的,律师应代当事人请求二审法院调解或发回重审。

138.2.4原审原告或有独立请求权的第三人增加诉讼请求,或原审被告提出或增加反诉请求,律师应建议二审法院调解或发回重审。

138.2.5律师应尽量收集支持本方主张、反驳对方主张的新证据。

138.2.6二审案件开庭审理的,律师参加庭审的规则与一审相同。二审案件不开庭审理的,律师应及时提交书面代理词。

138.2.7二审案件可以调解、和解,律师可以根据当事人的特别授权,签署调解及和解协议,法律另有规定的除外。

138.2.8庭审结束后,律师应及时向法院提交书面代理意见。

138.2.9二审判决书由律师代签的,律师在签收后应立即转交委托人,并让委托人签收法律文书转交单并保存好快递凭证。

138.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人,应及时到法院查阅案卷,并复制有关案卷资料。律师在查阅一审案卷时,可对以下几方面作重点审查:

(1)一审判决认定事实的证据是否充分、确凿,有无未经质证的证据作为判决裁定的依据,对证据的采信有无问题,证据相互之间有无矛盾;

(2)一审判决适用法律是否得当;

(3)一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。

138.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应充分了解案情,熟悉证据。尤其是没有代理一审案件的律师,应避免由于对案情不熟悉而作出不适当的诉讼思路。

对于一审已作诉讼保全的,二审律师应注意保全期限,并及时提请原审法院续封、续冻。

第139条再审阶段

139.1一般规定

律师应审查当事人的再审申请是否符合《民事诉讼法》第179条之规定。

139.2律师为开发商提供法律服务的内容

139.2.1律师应告知当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审。

139.2.2律师应告知当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出;两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起3个月内提出。

139.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

139.3.1

律师应注意申请再审的条件,所有的再审申请都将围绕着是否符合这些条件进行。

139.3.2律师应告知当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。

139.3.3律师代当事人提出再审申请的,应让当事人提供尽可能详细的一、二审诉讼的证据材料和诉讼文书。

139.3.4人民法院审理再审案件,如果是按一审程序进行的,律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同,如果是按二审程序进行的,则与二审规则相同。

139.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应告知当事人可以提起再审的条件,避免误导当事人。律师应注意再审提出的时限要求。

索文海

 
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