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全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引(上)
发布日期: 2017-11-15    阅读次数: 832

中华全国律师协会律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务操作指引(上)

目          录

总   则

第一编律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引

第一章商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务

第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查

第二节商品房销售广告——要约与要约邀请

第三节 商品房买卖合同的认购书与定金

第二章商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案

第一节 合同对商品房基本情况的约定

第二节 合同对商品房面积和价格的约定

第三节合同对业主的建筑物区分所有权的约定

第四节 合同对质量标准与维修的约定

第五节合同对精装修标准与样板房的约定

第六节合同对付款方式与付款期限的约定

第七节合同对设计变更与规划变更的约定

第八节合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定

第九节 合同对违约责任的约定

第十节合同对争议解决的约定

第十一节商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案

第三章商品房买卖合同无效情形

第四章商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止

第一节 商品房买卖合同的履行

第二节 商品房买卖合同的变更

第三节 商品房买卖合同的转让

第四节 商品房买卖合同的解除

第五节 商品房买卖合同的终止

第五章律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点

第六章商品房买卖合同中的按揭

第七章商品房交付时间、交接(交付程序)与初始登记(大产权证)、买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得

第一节 商品房交付时间

第二节 商品房交接(交付程序)

第三节 初始登记的办理

第四节买受人房屋所有权证(小产权证)的办理与取得

第五节物权取得风险(商铺、住宅与建设工程优先受偿)

第八章诉讼、仲裁前的调解

第九章律师为开发商提供法律服务时自身风险的防范及相关内容

第一节律师与委托方签订、履行委托协议及相关内容

第二节律师为委托方提供法律服务时的操作程序

第三节律师为开发商提供法律服务的基本模式及内容

第四节律师执业风险提示

第二编律师为开发商提供商品房买卖合同诉讼法律服务的操作指引

第一章诉讼与仲裁的一般规定

第一节诉讼

第二节仲裁

第二章商品房买卖合同纠纷的类型

第一节商品房买卖合同订立阶段纠纷及其处理

第二节商品房买卖合同签订与成立时的纠纷及其处理

第三节商品房买卖合同效力的纠纷及其处理

第四节商品房买卖合同履行、变更、转让、解除、终止中的纠纷及其处理

第五节商品房交付与买受人房屋所有权证(小产权证)取得的纠纷及其处理

第六节 不同类型商品房的纠纷及其处理

第七节商品房买卖合同中按揭纠纷及其处理

第三章律师提供商品房买卖合同诉讼法律服务的执业风险提示及相关内容

第一节诉讼委托合同的签订

第二节律师的执业风险提示

附则

总 则

第1条制定目的

为更好地维护商品房买卖合同法律服务委托人的合法权益,提高律师办理商品房买卖合同法律服务的质量和水平,指导全国律师办理有关商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务,中华全国律师协会民事业务委员会在总结律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务经验的基础上制定本操作指引。

第2条适用范围

本操作指引适用于律师在中华人民共和国境内从事商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务。

本操作指引所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人、买受人支付价款的合同。商品房在我国具有独特的含义,专指由房地产开发企业为获取商业利润而进行开发建设、向不特定的社会公众销售的房屋,不包括公房改制出售给个人的房屋(即房改房)和经济适用房(包括安居工程住房和集资合作建设的住房)。

本操作指引不涉及已经取得《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》,并可在房屋二级市场交易的各类房屋(包括自建私有房、已购公有房、经济适用房、集资房、单位自有房和已购商品房)的再转让。对此类房屋的交易行为,另行制定专项的操作指引。

本操作指引适用于律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务。

第3条法律依据

本操作指引涉及的主要法律依据为:

法律类:《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等;

行政法规类:《城市房地产开发经营管理条例》等;

部门规章类:建设部《城市房地产抵押管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》、《房屋登记办法》等;

司法解释类:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。

律师提供商品房买卖合同法律服务时应当注意,各级地方政府部门对本地区的商品房交易制定了不同的政策和法规,政府对商品房交易的调整和控制具有明显的地域特征,并且其调整和控制会在不同时期出现变化。律师在提供商品房买卖合同法律服务时,必须详细了解当地与商品房交易相关政府部门(包括土地、规划、城建、房地产、税务、水电气供应等管理机关)的现行政策和法规。第4条律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本原则

律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务应遵循如下原则:

4.1忠诚守信原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当以维护委托人合法权益为目的,在办理委托事务过程中不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉。

4.2专业精湛原则。律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当熟悉和精通法律知识,掌握与商品房买卖相关的专业知识,提高操作能力和水平,以扎实的专业知识和技能为委托人提供优质的法律服务。

4.3勤勉尽责原则,律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当恪尽职守,勤勉敬业,对相关法律事实作尽职调查,向委托人提示各种法律风险,在与委托人约定的期限内完成各项具体的法律服务。

第5条律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务的基本要求

5.1

律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应在核实委托人的主体资格并充分了解受托事项的具体情况后,与委托人制作谈话笔录,提示法律风险,分析法律后果。

5.2律师接受当事人的委托,应当与委任人签订规范的委托合同,根据委托合同所约定的具体服务内容和要求,在委托权限内履行职责,不得损害委托人的合法权益。

5.3律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应严格遵守国家发展和改革委员会、司法部《律师服务收费管理办法》和司法部《律师事务所收费程序规则》的规定,向委托人收取合理的律师服务费、代理费和其他相关费用。

5.4律师应当严格执行中华全国律师协会颁发的《律师执业行为规范(试行)》、《律师职业道德和执业纪律规范》,注意防止出现利益冲突的情形,保守当事人商业秘密和个人隐私(根据有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密的事项除外)。

5.5律师为开发商提供商品房买卖合同法律服务,应当指导委托人以合法方式维护自身的合法权益,在委托人权益与第三方利益发生严重冲突时,律师应以构建和谐社会为宗旨,尽力防止冲突恶化,促进矛盾化解,引导各方当事人通过合法途径解决冲突。

第6条特别声明

本操作指引仅供律师在提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务过程中参考。本操作指引所述的内容不是强制性的,也不保证涵盖商品房买卖合同法律服务的全部内容。在提供商品房买卖合同法律服务的具体操作过程中,律师应当根据我国现行法律、法规,结合律师事务所的实际情况,自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供商品房买卖合同的非诉讼和诉讼法律服务,所产生的一切风险由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担,本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。

本操作指引主体内容的完成时间是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相继出台了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权的司法解释》)、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《物业服务的司法解释》),对操作指引的内容有一定影响,由于对司法解释的理解尚需进一步深化研究,且在司法实践中又会有很多新的疑难、复杂的问题出现,律师在参考本操作指引提供法律服务时应按上述三个司法解释的最新规定执行,谨慎处理,并且密切关注司法实践的最新动态。

第一编律师为开发商提供商品房买卖合同非诉讼法律服务的操作指引

第一章商品房买卖合同订立前的非诉讼法律服务

第一节商品房买卖合同订立前的审核与调查

第7条一般规定

商品房买卖合同订立前的审核与调查是指律师接受一方当事人的委托,对合同相对方的主体资格、履约能力、资信情况等相关事项进行审核和调查。对买受人的审核与调查内容主要包括但不限于买受人的基本情况、买受人的履约能力、买受人资信情况等。审核与调查可以作为律师在提供商品房买卖合同非诉讼法律服务中的一项单独内容进行。

第8条律师为开发商提供法律服务时对买受人的审核与调查

8.1对买受人基本情况的审查

8.1.1买受人为中国公民时的审核

(1)本市居民:居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)。

(2)外省市居民:居民身份证(无居民身份证的提交户口簿)和暂住证(需要办理暂住证的城市)。

(3)军人:军官证或文职干部证或士兵证或学生证或军官退休证或文职干部退休或离休干部荣誉证。

8.1.2买受人为中国法人及其他经济组织时的审核

(1)企业法人:企业法人营业执照、上级单位批准证明、法定代表人或负责人身份证明、董事会购房决议。

(2)其他经济组织:营业执照、有关的批准文件和具备其他经济组织条件的证明。

(3)机关、事业单位:单位成立的批准文件、上级主管部门批准购房的文件。

(4)中央机关、所属企事业单位:国务院机关事务管理局批准购房文件,单位成立的批准文件。

(5)银行、保险企业等分支机构:营业执照、上级企业法人出具的授权委托书和承担法律责任保证书。

8.1.3买受人为中国港、澳、台同胞时的审核

(1)港澳同胞:中华人民共和国香港(澳门)特别行政区护照或居民身份证或往来内地通行证。

(2)台湾同胞:台胞证或旅行证或经确认的身份证明。

8.1.4买受人为外国公民、法人时的审核

(1)外国人:护照和外国人居留证(无外国人居留证的,提交中国公证机构公证的护照中文译本)。

(2)境外法人(含港、澳、台法人)、其他组织(含港、澳、台组织):经公证的法人或者其他组织的商业登记或注册书或批准该法人、其他组织成立的文件;外国法人或其他组织的公司注册文件在注册地公证后需中国驻该国使、领馆认证。

8.1.5对买受人委托代理人的审核

(1)委托代理人购房的,提交授权委托书(原件)(如授权委托书不是当面签署的,应当经过公证)、受托人身份证明。

(2)无(限制)民事行为能力人购房的,由其监护人代理购买,提交监护人关系身份证明、被监护人居民身份证或户口簿、证明法定监护关系的户口簿(监护人由法院指定的,提交法院出具的证明文件)。

(3)港、澳、台法人、其他组织、个人的委托书应公证。根据2002年司法部69号令《中国委托公证人(香港)管理办法》第3条、第5条规定,香港出具的公证书应由中国法律服务(香港)有限公司加章转递,方为有效。根据2008年《最高人民法院、澳门特别行政区关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第12条规定:“由一方有权限公共机构(包括公证员)做成的文书正本或者经公证的文书副本及译本,在适用本安排时,可以免除认证手续在对方使用”。可见,澳门有权限的公证机构出具的公证书在内地可以直接认可使用。根据1993年司法部发布的《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》第2条规定,台湾出具的公证书应由中国公证员协会或者省、自治区、直辖市公证员协会确认。

(4)外国法人、其他组织、个人的委托书应公证,公证文件在外国公证的需中国驻该国使、领馆认证。

另外,对于境外机构和人士在中国境内购买商品房,律师还应依据建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日颁布的《关于规范房地产市场外资准人和管理的意见》(建住房[2006]171号)的规定,以及结合当地的具体政策,应对以下两个方面的问题予以关注:

①境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习时间超过1年的境外个人,可以购买符合实际需要的自用、自住的商品房,不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间1年以下的境外个人,不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要,可在境内限购一定面积的自住商品房。

②符合规定的境外机构和个人购买自用、自住商品房必须采取实名制。并持有效证明(境外机构应持我国政府有关部门批准设立驻境内机构的证明,境外个人应持其来境内工作、学习,经我国批准的证明,下同)到土地和房地产部门办理相应的土地使用权及房屋产权登记手续。房地产产权登记部门必须严格按照自用、自住原则办理境外机构和个人的产权登记,对不符合条件的不予登记。

8.2对买受人履约能力、资信的审核

8.2.1 买受人为公民时的审核

买受人的职业背景,个人收入和家庭收入状况的有关证明,如已缴个人所得税或家庭财产税的税单。买受人其他物业及财产证明,如私人汽车所有权证等。

买受人的信用审核,如征信中心的信用记录(买受人须办理按揭贷款时,具体调查和审核详见本操作指引本编第六章内容)。

8.2.2买受人为法人或其他组织时的审核

注册资金、营业额、银行信用、资产负债表等财务报表、税收情况等。

8.3

中华人民共和国法律、法规、政策及当地政府对外省市居民、法人及其他经济组织,对港、澳、台同胞、法人及其他经济组织,外国人、法人及其他经济组织有特别规定的,从其规定。

本节中对组织或者个人的身份证明如营业执照、身份证、护照等都需要在有效期内。

律师主要是审核为主,如发现证件有虚假伪造嫌疑的,应当进行及时调查。

第9条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

9.1对房地产开发项目、对当事人主体资格开展适格性调查。在签订合同时发现证明文件有虚假伪造嫌疑的,应当及时调查。

9.2对购房人的资信审查。应审查购房人是否符合法律规定的主体资格,其经济收入来源是否足够和稳定,是否自用购房,是否存在“炒楼”意图或协同房地产商虚假按揭骗取银行贷款等情况(如果可能或者确实存在虚假按揭的情况,律师必须防范自身的执业风险)。

9.3 协助开发商审查购买项目商品房客户的购房资格证明文件及有关购房手续文件的合法性。

第10条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

10.1 买受人提供虚假信息、资料、证件骗购商品房的风险。

10.2买受人资信有瑕疵,开发商未能预测的风险。

10.3买受人偿还贷款的能力有风险,可能导致履约过程中无力还贷,引发开发商担保的风险。

10.4买受人的诚信度存在瑕疵,可能存在违反合同的风险。

10.5

因为房地产市场的原因导致买受人不履行合同的风险。

10.6买受人代理人不具备合法授权,导致买卖合同效力瑕疵的风险。

有以上情况出现时,律师应当及时出具法律意见书,提示法律风险。

第二节商品房销售广告——要约与要约邀请

第11条一般规定

11.1要约邀请与要约的区分

要约邀请是当事人希望受邀请人向自己发出订立合同的一种意思表示。

商品房买卖中的要约邀请一般指开发商发布的、面向不特定对象的销售广告和宣传资料等。

要约是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示。发出要约的一方为要约人,受领要约的一方为受要约人。

商品房买卖中的要约一般指开发商或潜在买受人直接向对方要求订立商品房买卖合同的意思表示。

要约邀请和要约的主要区别在于:要约邀请面向不特定对象,不以直接缔结合同为目的;而要约面向特定对象,以直接缔结合同为目的。

在商品房买卖中,商品房的销售广告和宣传资料一般应当视为要约邀请。但《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第3条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

因此,开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。

11.2法律法规及规范性文件的相关规定

我国《商品房销售管理办法》对商品房销售的广告作了原则性的规定。房地产开发商、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告,应当执行《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)、《房地产广告发布暂行规定》等规定,广告内容必须真实、合法、科学、准确。为了规范房地产广告,国家工商行政管理局于1996年颁布了《房地产广告发布暂行规定》,并于1998年进行了修订。

《城市房地产开发经营管理条例》第26条、第27条规定,房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号,在预售商品房时,应向预购人出示商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第9条也规定售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。

第12条律师为开发商提供法律服务的内容

12.1广告审查

商品房销售广告的发布是开发商销售商品房的重要手段和措施。购房者往往通过商品房销售广告来决定是否有意向购买。发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。根据《房地产广告发布暂行规定》第6条的规定,律师应提示开发商认真审查销售广告是否具备以下必须载明的事项:

(1)开发商名称;

(2)中介服务机构代理销售的,载明该机构名称;

(3)预售或者销售许可证书号;

(4)广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不必载明上述事项。

如果以上事项欠缺,律师则应提示开发商补齐资料。规范的商品房销售广告,一般还会标注忠告性用语,如“本广告仅作参考”、“广告中具体确定的内容,可作为购房合同附件”等,但律师应提示开发商,此类内容不能作为免责理由。

12.2禁止发布商品房销售广告的情形

根据《房地产广告发布暂行规定》第4条的规定,律师应提示开发商下列情形是禁止发布销售广告的:

(1)在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的;

(2)在未经国家征用的集体所有的土地上建设的;

(3)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的;

(4)预售房地产,但未取得该项目预售许可证的;

(5)权属有争议的;

(6)违反国家有关规定建设的;

(7)不符合工程质量标准,经验收不合格的;

(8)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

12.3

商品房销售广告内容应注意以下几种情形:

根据《房地产广告发布暂行规定》第7条、第10条、第13条、第14条、第16条、第18条的规定,律师应提醒开发商对销售广告尤其应注意以下事项:

(1)不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚;

(2)表示项目位置的,应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示,不得以所需时间来表示距离,广告中项目的位置示意图应当准确、清楚、比例恰当;

(3)涉及内部结构、装修装饰的,应当真实、准确,预售、预租商品房广告,不得涉及装修装饰内容;

(4)不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果;

(5)不得出现融资或者变相融资的内容,不得含有升值或者投资回报的承诺;

(6)不得含有广告主能够为人住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。

12.4审查广告要约邀请与要约的界限

审查广告,律师应提示开发商特别注意要约邀请与要约的区别,商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请,如果未写入合同,对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。

第13条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

13.1 提示开发商发布广告应备齐的资料和证明文件。

13.2参与广告的文案创意,避免广告文案中出现法律禁止的内容;避免开发商做出在商品房买卖合同中没有涉及的属于要约性质的广告内容;避免开发商做出违反现行法律而不能履行的承诺内容。

13.3审核制作完成的广告,避免出现不符合相关法律、法规的内容以及遗漏相关法律、法规规定应出现在广告中的内容。

13.4提示开发商应当谨慎宣传。由于在商品房交付中,客户如果不满意,从广告中找理由是常见做法。所以律师应提示开发商在开发商业地产项目中,应重视广告行为。

13.5充分调查了解广告发布具体媒体的内部审核标准和需要提供的证明资料。

13.6提醒开发商在进行广告宣传时应注意的事项:

(1)在商品房小区规划尚未通过政府批准前,不应在广告中将自己设想中的小区状况详细描述,以免误导广告受众;

(2)广告宣传的内容应真实,特别是对那些内容确定且可能影响定价或买受人决策的部分,应实事求是,切合实际;

(3)涉及商品房小区规划、设计等可能发生变更的情况,应向买受人说明,并在签订合同中详细注明;

(4)对委托销售代理机构对外发布的广告,开发商应从前述几点对广告内容和宣传行为加以严格审查。

第14条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

14.1

因不了解相关媒体内部广告审核规定而导致广告不能播出的风险。由于广告发布媒体的不同,各个媒体的相关广告发布审核标准也不尽相同,而且一些具体的广告内容也需要提供相应的证明资料。如果不能及时了解相关规定,很可能造成商品房销售广告不能及时审核通过并发布,进而影响到商品房销售。

14.2开发商提供虚假资料和证明文件的风险。由于相关法律法规和各个媒体的相关广告发布审核内部规定,商品房销售广告的内容不同需要提供的资料也不同。开发商为了广告能够及时在媒体发布,可能会提供虚假甚至伪造的证明资料以图通过审核,一旦被媒体和工商局查出,广告就可能被撤销发布。

14.3如果商品房销售广告中的某些具体内容符合要约的条件,即使商品房买卖合同中并没有相关内容条款,开发商仍然存在承担违约责任的风险。

14.4商品房销售合同中有些内容是禁止提到的,有些内容是不能实际实现的违法性内容(比如返本销售、售后包租、预租回报、投资零风险、买顶层送花园等承诺)。此类广告不能顺利通过媒体的广告审查,即使通过,最后也不能实现,买受人可以撤销合同,要求开发商承担缔约过失责任。

14.5 委托销售代理机构对外发布的广告发生不符合法律规定、做出商品房买卖合同中没有的承诺、承诺内容开发商不能实际履行等情况,发生的后果将由开发商承担。

第三节商品房买卖合同的认购书与定金

第15条一般规定

认购书(预订协议)一般是商品房买卖合同双方由于订立正式商品房买卖合同的条件、条款尚不明确而有待协商情况下,从诚实守信的原则出发,对将来订立商品房买卖合同的预先约定。

定金是指为了担保债权的实现,当事人一方依据合同的约定向对方给付的一定数量的金钱。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或收回,给付定金的一方不履行约定的债务时,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。这就是我国合同法中关于定金罚则的规定。定金罚则是一种惩罚性的规定,目的在于督促当事人正确、积极地行使权利。定金按其作用来分,主要有订约定金、成约定金、解约定金、违约定金、证约定金五种,实际中常见的有解约定金(是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金)和违约定金(违约定金实际就是履约定金,即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱)。在认购书中约定的定金,性质较为复杂,在审判实践中也有不同的判例。因此,在最高人民法院发布相关司法解释前,律师应当谨慎处理。

特别说明:《合同法司法解释二》已经实施,对合同成立是一个突破,商品房买卖合同又是一个特殊的合同,是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》,在实践中会有争议,律师应谨慎处理,密切关注司法实践的动向。

第16条律师为开发商提供法律服务的内容

16.1 参与开发商的销售工作会议,草拟并协助开发商确定认购书,并对开发商签订认购书中出现的法律问题,提供口头或书面的法律意见和建议。

16.2协助开发商拟定与销售有关的管理制度文件。

起草开发商致未正式签约客户以及已签约客户的通知函、通告函、催款函、终止函等法律文书。

第17条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

17.1签订认购(预订)书的前提条件

协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程,开发商为了稳住买受人,最好要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议(认购书、预订书等)并要求买受人交付一定的定金。

由于商品房开发的特点,开发商既可能在预售许可证后签订认购协议,也可能在未取得预售许可证的情况下签订认购协议。如开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议的,属于类似意向书的法律文件,律师应提醒开发商在此类认购书中加上类似于“买受人知道开发商尚未取得商品房预售许可证,一旦取得预售许可证,开发商立即通知买受人,双方应当立即签订正式的《商品房买卖合同》”的内容。

17.2认购书(预订书)的基本内容

签署认购书,要注意认购书应包括以下基本内容:当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。如果尚未取得预售许可证,则应在认购书中说明。如果商品房的认购、订购、预订等协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。

在商品房买卖合同中,律师应谨慎适用《司法解释》和《合同法司法解释二》。

17.3定金的处理

定金是认购协议中一个很重要的内容,也是买卖双方容易发生争议的重点问题。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,定金就按法律规定没收或双倍返还处理。但是,如果因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。

但是根据《司法解释》第5条的规定,“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”。

因《合同法司法解释二》已经实施,对商品房买卖而言,是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》,律师应谨慎处理。

认购协议中常常出现订金、押金等字眼,这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明:双方未签订正式的商品房买卖合同,买受人违约订金、押金不退还,出卖人违约双倍返还订金、押金,对于这种订金、押金的法律性质认定就存在争议。在司法实践中,法院或仲裁机构有认定这是一种违约责任的约定,也有认定为定金的。因此,在最高人民法院发布相关司法解释前,律师应当谨慎处理。

律师为开发商提供商品房买卖法律服务时的工作:律师应当提示开发商,如在合同约定的预约签订正式合同的期限内,买受人没有前来与开发商协商正式合同的或者双方经协商但无法就《商品房买卖合同》的内容达成一致的,或其他认购书中约定的解约理由出现时,开发商应当将解除认购书的通知发送至对方并留下记录(必要时,可通过合法公证邮寄的方式送达),避免被买受人以重复出售房屋为由追究责任。

17.4开发商销售商品房与买房人签订认购书,买房人需要提供相应的资料:

(1)公民认购商品房需要提交的证件:参照8.1.1。

(2)法人单位认购商品房需要提交的证件:参照8.1.2。

(3)委托代理人登记时应当提交的证明文件:参照8.1.5。

第18条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

18.1

当开发商经协商与具体买受人签订的认购书具备了商品房买卖合同的实质性内容,且开发商已经按照约定接受了房款,买受人支付部分或全部价款时,预约即转化为本约,如果开发商改变决定不卖此房则必须承担违约责任。

18.2认购书中错把定金写成“押金”或“订金”的风险。押金和订金都不是法律意义上的定金,如果认购书中没有特别说明,且如果由于对方原因导致签约不能,则开发商不能按法律规定要求买受人双倍返还此款。

第二章商品房买卖合同的签订、成立、生效、登记与备案

第一节合同对商品房基本情况的约定

第19条一般规定

商品房的基本情况包括但不限于项目建设依据、商品房的销售依据以及商品房的坐落、用途、结构、层高、建筑层数、阳台是否封闭、建筑面积(套内建筑面积、公共部位与公用房屋分摊建筑面积,商品房面积在第二节介绍)、房屋平面图。

19.1项目建设依据

项目建设依据内容应约定国有建设用地使用权(在《物权法》施行前称国有土地使用权)基本情况、建设工程规划许可证编号、施工许可证编号等内容。

19.1.1

国有建设用地使用权

(1)取得方式。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《城市房地产管理法》)的规定,房地产开发用地的取得方式为划拨和出让两种,但普通商品房建设用地必须以出让方式取得。

国有建设用地使用权出让是指国家将国有建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地出让金的行为。

(2)规划用途及使用年限。建设用地规划用途及出让的最高年限分别为:居住用地70年;工业用地50年;教育、科技文化、卫生体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;综合或其他用地50年。

19.1.2建设工程规划许可证

在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

建设工程规划许可证一般包括下列内容:许可证编号,发证机关名称和发证日期,建设单位,建设项目名称、位置、宗地号以及子项目名称、建筑性质、栋数、层数、结构类型,计容积率面积及各分类面积,附件包括总平面图、各层建筑平面图、各向立面图和剖面图。

19.1.3建筑工程施工许可证

从事各类房屋及其附属设施的建造、装修装饰和与之配套的线路、管道、设备的安装以及城镇市政基础配套设施工程的施工,建设单位在开工前应向工程所在地县级以上建设主管部门申请领取施工许可证。

建筑工程施工许可证一般包括以下内容:建设单位、工程名称、建设地址、建设规模、设计单位、施工单位、监理单位、开竣工日期。

19.2商品房的销售依据

根据《商品房销售管理办法》第3条规定,商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

(1)商品房现售,是指开发商将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付商品房价款的行为。

(2)商品房预售,是指开发商将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者商品房价款的行为。

除了上述规定,部分地方政府为了加强对商品房预售的管理,为商品房预售增设了一些条件。

房地产管理部门在审查了开发商提供的营业执照、建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件、证件和工程施工进度计划、投入开发建设的资金证明等材料后,对符合条件的,发给《商品房预售许可证》。

《商品房预售许可证》是商品房可以预售的唯一合法性文件,其主要内容有:预售许可证号、售房单位名称、项目名称、预售总建筑面积、房屋坐落、房屋用途、发证机关及发证日期等。

19.3房屋的坐落是指该商品房在所开发小区中的确切位置,包括商品房所在幢(座)号、层数、门牌号。

19.4商品房用途是指行政主管部门根据城市规划、土地用途核准的房屋应用范围,如住宅、写字楼、营业用房等。不同用途的商品房的价格、土地使用年限、物业管理费用、税负等都有区别。

19.5房屋建筑结构根据房屋的梁、柱、墙等主要承重构件的建筑材料划分类别,根据2000年8月1日实施的《房产测量规范》(GB/T 17986--2000)的规定,房屋的建筑结构分为六大类:

(1)钢结构:承重的主要构件是用钢材料建造的,包括悬索结构;

(2)钢、钢筋混泥土结构:承重的主要构件是用钢、钢筋混泥土建造的;

(3)钢筋混泥土结构:承重的主要构件是用钢筋混泥土建造的,包括薄壳结构、大模板现浇结构及使用滑模、升板等建造的钢筋混泥土结构的建筑物;

(4)混合结构:承重的主要构件是用钢筋混泥土和砖木建造的,如一幢房屋的梁是用钢筋混泥土制成,以砖墙为承重墙,或者梁是用木材建造,柱是用钢筋混泥土建造;

(5)砖木结构:承重的主要构件是用砖、木材建造的。

(6)其他结构:如竹结构、窑洞等。

19.6层高是指上下两层楼面或楼面与地面之间的垂直距离。根据《房产测量规范》的规定,计人建筑面积的房屋层高应在2.20米以上(含2.20米)。

层高与楼层的净高是不同的概念,净高是指楼面或地面至上部楼板底面或吊顶底面之间的垂直距离,层高=净高+楼板厚度。

19.7房屋层数是指房屋的自然层数,一般按室内地坪±0.0以上计算;采光窗在室外地坪以上的半地下室,其室内层高在2.20米以上的,计算自然层数。房屋总层数为房屋地上层数与地下层数之和。

假层、附层(夹层)、插层、阁楼(暗楼)、装饰性塔楼,以及突出屋面的楼梯间、水箱间不计层数。

所在层次是指本权属单元的房屋在该幢楼房中的第几层,地下层次以负数表示。

19.8商品房的阳台是否封闭与房屋面积的确定有直接关系,根据《房产测量规范》的规定,封闭式阳台的建筑面积按其外围水平投影面积计算,非封闭式阳台的建筑面积按其外围水平投影面积的一半计算。

第20条律师为开发商提供法律服务时的内容

20.1 参加开发商组织的合同评审会,审查前期审批资料并与工程等相关部门核实商品房的基本情况。

20.2审查开发商起草的合同草稿并提出审查意见。

20.3 协助开发商根据当地规定向工商行政主管部门及/或房地产开发行政主管部门解释格式合同文本内容,使开发商起草的格式文本通过上述部门的备案。

20.4参加开发商与买受人的签约谈判,向买受人解释合同内容。第21条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

21.1 核对开发商提供的有关国有建设用地使用权出让的相关合同以及其他相关资料(如招标文件、补充协议等),以确认商品房买卖合同约定的有关国有建设用地使用权基本情况与出让文件规定内容是否一致。

21.2核对建设工程规划许可证内容,以确认商品房买卖合同约定的有关商品房结构、层数等内容是否与建设工程规划许可证内容一致。

21.3 核对商品房买卖合同约定的房屋幢号为施工编号还是地名编号,如果是施工编号,则应向买受人告知房屋交付使用后的地名编号,以免引起不必要的纠纷。

21.4核对所附房屋平面图,该平面图应明确标注门、窗、墙体以及柱子,如厨房、卫生间管线集中或者除厨房、卫生间外的其他功能空间有管线通行,则应向买受人告知并在平面图上标注管线位置。

21.5核对商品房室内层高,如果室内层高不一致的,应分别标注。

21.6核实商品房层数是否按自然幢号、层数编号,如未按自然幢号、层数编号而是根据当地习俗“跳号”编制(如跳13、14层)的,应告知买受人。

第22条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

22.1

商品房买卖合同约定的建设用地规划用途、出让年限、商品房结构、用途、层高、房屋平面图等商品房基本情况,与实际交付的商品房情况不符的,买受人有权要求解除商品房买卖合同,也可以要求开发商赔偿其相应损失。

22.2除合同约定的内容外,如开发商发布的广告楼书对商品房基本情况所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为合同的组成部分,对开发商具有约束力。

22.3在起诉前,开发商未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。

22.4不符合商品房销售条件的,开发商不得销售商品房,不得向买受人收取任何预订款性质费用;违反法律、法规规定,擅自预售商品房的,责令停止违法行为,没收违法所得;收取预付款的,可以并处收取预付款1%以下的罚款。

第二节合同对商品房面积和价格的约定

第23条一般规定

商品房的建筑面积由套内建筑面积与分摊的共有建筑面积组成。

23.1套内建筑面积

套内建筑面积是指套内使用面积与套内墙体面积以及套内阳台面积之和。

(1)套内使用面积是指客厅、卧室、厨房、卫生问等商品房各功能使用空间墙体内表面所围合的水平投影面积之和,是能够让买受人直接使用的面积。

(2)套内墙体面积是套内使用空间周围的维护或其他承重支撑体所占的面积,有共用墙和套内自有墙体两部分。商品房各套(单元)之间的分割墙、套(单元)与公用建筑空间之间的分割墙以及外墙(山墙)均为共用墙,共用墙墙体水平投影面积的一半计入套内墙体面积。套内自有墙体按水平投影面积全部计入套内墙体面积。

(3)套内阳台建筑面积。阳台建筑面积按《房产测量规范》的规定计算面积。

23.2共有建筑面积

共有建筑面积是各产权人共同占有或共同使用的在功能上为整幢建筑服务的公共部位和公用房屋。共有建筑面积的产权由整幢建筑的产权人共同拥有,开发商无权随意处置,不得出售、出租、赠送等。

23.2.1 共有建筑面积的组成。根据《房产测量规范》规定,共有建筑面积由以下两部分组成:一是电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道、地下室、值班警卫室,以及其他功能上为整幢建筑服务的公共用房和管理用房的建筑面积;二是套(单元)与公共建筑空间之间的分隔墙,以及外墙(包括山墙)墙体水平投影面积的一半。

独立使用的地下室、车棚、车库、为多幢建筑服务的警卫室,管理用房,作为人防工程的地下室,都不计人共有建筑面积。

23.2.2共有建筑面积的分摊方法。共有建筑面积的分摊原则是,整幢房屋产权人共同所有的共有建筑面积,由整幢房屋产权人共同分摊,非整幢房屋产权人共同使用的共有建筑面积应由共同使用的产权人共同分摊。

(1)住宅楼共有建筑面积的分摊方法。住宅楼以幢为单位,须先计算出整幢建筑的共有建筑分摊系数(K值),它的计算方式为:

共有建筑面积分摊系数=共有建筑面积÷套内建筑面积之和

商品房分摊的共有建筑面积=套内建筑面积×分摊系数

(2)商住混合楼共有建筑面积的分摊方法。应根据住宅和商业的不同使用功能按各自的建筑面积将全幢建筑物的共有建筑面积分摊成住宅和商业两部分,即住宅部分分摊得到的全幢共有建筑面积和商业部分分摊得到的全幢共有建筑面积。然后住宅和商业部分将所得到的分摊面积再各自分摊。

住宅部分:将分摊得到的全幢共有建筑面积,加上住宅部分本身的共有建筑面积,依照(1)中的方法和公式,按各自的套内建筑面积分摊计算各套房屋的分摊面积。

商业部分:将分摊得到的全幢共有建筑面积,加上商业部分本身的共有建筑面积,按各层套内的建筑面积依比例分摊至各层,作为各层共有建筑面积的一部分,加至各层的共有建筑面积中,得到各层总的共有建筑面积,然后再根据层内各套房屋的套内建筑面积按比例分摊至各套,求出各套房屋分摊得到的共有建筑面积。

多功能综合楼共有建筑面积的分摊方法按照各自的功能,参照商住混合楼的分摊计算方法分摊。

23.3根据《商品房销售管理办法》第18条的规定,商品房销售可以按套(单元)计价,也可以按套内建筑面积或者建筑面积计价。

23.4面积差异的处理方式

23.4.1按建筑面积计价或者套内建筑面积计价时,面积差异的处理方式

(1)一般原则:根据《司法解释》第14条的规定,出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:①面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;②面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的商品房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的商品房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的商品房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的商品房价款由出卖人双倍返还买受人。

(2)由开发商与买受人自行约定:只要双方当事人约定内容不属于《合同法》第52条规定的无效情形之一的,该约定有效。

23.4.2《商品房销售管理办法》第19条规定,按套(单元)计价的预售房屋,开发商应当在合同中附所售房屋的平面图。平面图应当详细标明尺寸,并约定误差范围。房屋交付时,套型与设计图纸一致,相关尺寸也在约定的误差范围内,维持总价款不变;套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围,合同中未约定处理方式的,买受人可以退房或者与开发商重新约定总价款。买受人退房的,由开发商承担违约责任。第24条律师为开发商提供法律服务时的内容

24.1 审查开发商提供的测绘资料,特别是有关共有建筑面积的分摊是否符合相关规范的规定。

24.2根据销(预)售商品房的实际情况,与开发商研究确定计价方式。

24.3详见20.2、20.3、20.4。

第25条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

25.1

有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积的构成说明应翔实、全面,其内容包括部位名称及面积,公用房屋的名称、坐落、用途及面积等。

25.2在商品房买卖合同中告知买受人,买受人除了支付商品房价款外,在房屋交付使用前,还应当支付哪些费用及相应的支付标准、支付时间。

25.3根据确定的计价方式,起草面积差异时的处理方式。现行商品房买卖合同示范文本没有提供按套计价时面积差异的处理方式,需要开发商委托的律师起草,由于《商品房销售管理办法》第19条并非《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条所述的效力性、强制性规定,因此,律师可以根据该条款的原则起草,也可以根据所售商品房的实际起草。

25.4如果合同约定面积误差比的绝对值超过3%时,开发商将承担惩罚性违约责任的,则合同中可以约定开发商的免责情形,如设计变更、规划变更、测绘规范调整、建筑面积减少时未影响套内建筑面积、建筑面积增加时套内建筑面积同比例增加等。

第26条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

26.1如合同未约定面积差异时的处理方式或约定“按实结算”的,则将适用《司法解释》第14条规定。

26.2除合同约定的内容外,如开发商发布的广告楼书对面积、价格组成、面积差异处理方式所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为合同的组成部分,对开发商具有约束力。

第三节合同对业主的建筑物区分所有权的约定

第27条一般规定

业主对建筑物内的住宅、经营性用房的专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理权。

《建筑物区分所有权的司法解释》第2条的规定:“建筑区划内符合下列条件的房屋,以及车位、摊位等特定空间,应当认定为物权法第六章所称的专有部分:(一)具有构造上的独立性,能够明确区分;(二)具有利用上的独立性,可以排他使用;(三)能够登记为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋,且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等,应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。”

建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施及物业服务用房、建筑物及其附属设施的维修资金、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位等属于业主共有,但城镇公共道路、城镇公共绿地及明示属于个人的绿地除外。另外,根据《建筑物区分所有权的司法解释》第3条的规定,建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分,通道、楼梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附属设施、设备,避难层、设备层或者设备间等结构部分以及其他不属于业主专有部分,也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等由业主共有。建筑区划内的土地,依法由业主共同享有建设用地使用权,但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

在法律上已经明确规定属于业主所有的公共空间,不允许开发商与业主在合同中约定其权利归属。

开发商与业主在商品房买卖合同中可以约定的主要内容是:屋顶、外墙面的使用权,小区、楼宇的命名申请权等;在业主公约中可以约定的内容是建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项。

27.1

建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。上述车位、车库应当首先满足业主的需要。在没有满足业主需要之前,不得向业主以外的第三人销售、出租、赠与。

27.2建筑区划内的绿地属于个人,应予以明示。没有按法律规定明示的,属于全体业主共有。(对于本条中的何为“明示”目前尚没有具体法律、法规确定)

27.3商品房外墙面和屋顶属于全体业主共有,但其使用权归属可以在合同中约定。

27.4根据《(地名管理条例)实施细则》第7条的规定,地名的命名、更名权只能由县级以上民政管理部门(或地名委员会)行使。但是,民政管理部门(或地名委员会)一般不会主动对建筑物、构筑物命名,而是根据申请人的申请进行审核、命名。由于《地名管理条例》及其实施细则没有规定地名命名的具体程序,相关规定多出现在地方法规、规章中。在绝大多数地方性法规、规章中,建设单位或产权所有人是建筑物、构筑物地名的命名申请人。

27.5建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,应在《业主公约》中约定。

27.6其他未涉及的内容详见《物权法》第六章和《建筑物区分所有权的司法解释》的规定。

第28条律师为开发商提供法律服务时的内容

28.1 向开发商出具法律意见书,告知哪些空间法定属于业主共有,哪些空间的所有权或使用权可以通过合同约定。

28.2根据开发商提供的规划文件及《建筑物区分所有权的司法解释》的规定,确定可以通过合同约定转让权属的车库、车位范围。

28.3根据《物权法》、《建筑物区分所有权的司法解释》等法律法规规定的方式,确定属于个人绿地的明示方式。

28.4起草车库、车位权属转让、出租、赠与的相关合同。

28.5详见20.2、20.3、20.4。

第29条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

29.1

商品房买卖合同约定的内容不得违反《物权法》等法律法规的效力性、强制性规定,不得将法定属于全体业主共有的空间约定属于开发商或个别业主所有。

29.2为避免争议,就建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,应在与建筑区划内每一位买受人签署商品房买卖合同中明确约定。当车位、车库向买受人出售、出租、赠与时,再另行签署相关协议。

29.3开发商利用人防工程作为车位出租的,在出租前应办理人防工程平时使用审批手续,并向承租人告知人防工程的性质及使用时应遵守相关人防法律法规。

29.4开发商如将外墙面、屋顶的使用权约定给开发商或个别业主的,应在与建筑区划内每一位买受人所签的商品房买卖合同中约定。

第30条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

30.1商品房买卖合同就公共空间的约定如违反《物权法》等法律法规的效力性强制性规定,该约定无效。

30.2根据《汽车库建筑设计规范》,汽车库室内最小净高应符合以下规定:微型车、小型车:2.20米;轻型车:2.80米;中、大型、铰接客车:3.40米。如汽车库室内最小净高未达到上述标准的,则不能以车库的名义出售、出租、赠与。

30.3绿地未按法律法规规定方法明示的,不得以出售、赠与等方式承诺给个别业主使用,也不得就绿地的使用向业主收取费用。

第四节合同对质量标准与维修的约定

第31条一般规定

31.1质量标准

商品房质量验收的主要依据有:

(1)GBJ 7建筑地基基础设计规范。

(2)GBJ 10钢筋混凝土结构设计规范。

(3)GBJ 11建筑抗震设计规范。

(4)GBJ 14室外排水设计规范。

(5)GBJ 16建筑设计防火规范。

(6)GBJ 45高层民用建筑设计防火规范。

(7)GBJ 206木结构工程施工及验收规范。

(8)GBJ 207屋面工程施工及验收规范。

(9)GBJ 232电气装置安装工程施工及验收规范。

(10)GBJ 242采暖与卫生工程施工及验收规范。

(11)GBJ 13危险房屋鉴定标准。

(12)GB 50325--2001(2006版)民用建筑工程室内环境污染控制规范。

(13)GBT 18883--2002室内空气质量标准。

(14)GB 50096—1999住宅设计规范(2003版)。

(15)GB 50180----93城市居住区规划设计规范(2002版)。

(16)GB 50210--2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》(精装修房适用)。

(17)GB 50327--2001《住宅装饰装修工程施工规范》(精装修房适用)。

31.2质量问题

房屋质量问题是指房屋的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、其他土建工程、电气管线、给排水系统管线的安装工程、供热、供冷系统工程等出现的质量问题,主要表现为:

(1)地基基础工程和主体结构工程的质量问题。房屋的地基基础工程和主体结构工程出现质量问题一般表现为:地基下沉、房屋倾斜、承重结构变形、墙体开裂、倾斜等严重的质量问题。建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。

(2)屋面防水工程的质量问题。按照建设部2000年颁布的《房屋建筑工程质量保修办法》规定,在正常使用下房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,最低保修期限为5年。

(3)其他土建工程质量问题,一般包括地面、楼面工程,门窗工程等出现的问题。地面工程质量问题,如室内地坪空鼓、开裂、起沙、地面渗水;楼面工程质量问题,如墙面浆活起碱脱皮、龟裂,顶棚抹灰、墙纸、面砖镶贴、油漆等饰面脱落,卫生间、厨房地面泛水、积水、阳台积水漏水;门窗工程质量问题,如铝合金窗框扇相碰、密封条、毛刷条短缺、密封股封闭不严向内渗水等质量问题。

(4)电气管线、给排水系统管线的安装工程的质量问题,主要指电器的线路、开关、电表的安装,电器照明灯具的安装,给水管道、排水管道的安装等出现的问题。如电器照明的开关、插座安装倾斜、插座缺项或短路,给排水管道漏水、堵塞、给水阀门关闭不严、脱丝、连接件滴水或渗水、截止阀生锈、水表空走等均属安装工程质量问题。

(5)供热、供冷系统工程的质量问题,是指暖气设备、中央空调设备等的安装工程等出现的质量问题。供热与供冷系统的最低保修期限为两个采暖期、供冷期。

31.3发生质量纠纷后的处理方式

房屋质量问题按性质和程度可分为房屋的主体结构质量不合格、影响正常使用的严重质量问题和其他一般质量问题三种情况。

第32条律师为开发商提供法律服务时的内容

32.1

根据相关法律、法规、规章的规定起草《住宅质量保证书》或其他有关质量保修范围、保修期限和保修责任的补充条款。

32.2详见20.2、20.3、20.4。

第33条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

33.1设计、施工环节均可能产生商品房质量问题,从整改难度而言,因设计环节而引起的质量问题整改难度更大。因此,律师应提醒开发商在签订合同前详细审查设计图纸是否符合各类设计规范,特别是强制性规范。

33.2在商品房买卖合同中,买卖双方可以约定当双方对是否存在质量问题或者对质量问题的性质发生争议时的处理方式,如提交某质量监督部门检验。

33.3在房屋交付使用时,买受人发现房屋存在质量问题,究竟是先收房再保修还是先整改再收房,以及整改(保修)期间,开发商是否要承担逾期交房责任,往往是买卖双方的争议焦点。为避免纠纷,律师可建议开发商在商品房买卖合同中就上述问题作出约定。

33.4因不可抗力(如地震、百年一遇的特大暴雨、台风等)或者非开发商原因引起的质量问题,开发商不应承担责任;由于买受人没有尽到一定的维护义务,而导致损失扩大的,对于扩大部分损失,开发商不应承担责任。上述内容应尽量约定在相关条款中。

第34条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

34.1

房屋主体结构质量经核验确属不合格。因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人有权要求退房和赔偿损失。

34.2

因质量问题严重影响正常居住使用的,买受人有权要求退房和赔偿损失。

34.3

房屋的其他质量问题。房屋质量问题,在未严重影响正常居住使用的情况下,开发商应承担修复责任。开发商拒绝修复或在合理期限内拖延修复的,买受人可自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失等,应由开发商承担。

34.4除合同约定的内容外,如开发商发布的广告楼书对商品房质量所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为合同的组成部分,对开发商具有约束力。

34.5商品房买卖合同约定的有关质量标准低于国家强制性标准的无效,开发商交付使用的商品房质量不符合国家强制性标准的,仍应承担违约责任。

第五节合同对精装修标准与样板房的约定

第35条一般规定

35.1 精装修房又称全装修住宅,是指房屋交钥匙前,所有功能空间的固定面全部铺装或粉刷完成,厨房和卫生间的基本设备全部安装完成。

35.2建筑装饰装修工程质量验收规范主要有《建筑装饰装修工程质量验收规范》、《住宅装饰装修工程施工规范》等,另外,各地还制定了一些地方标准,如北京市的《家庭居室装饰工程质量验收标准》、上海市的《住宅装饰装修验收标准》、浙江省《家庭装饰装修工程质量规范》,等等。2002年,建设部住宅产业化促进中心颁发了《商品住宅装修一次到位实施细则》和《商品住宅装修一次到位材料、部品技术要点》,建设部已经将此标准推广到康居示范工程3A级住宅里面,并推荐给全行业的房地产开发、设计和施工单位参照执行。如果买卖双方参照该标准的,则应在买卖合同中约定。

第36条律师为开发商提供法律服务时的内容

详见20.2、20.3、20.4。

第37条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

37.1 由于没有一个行政主管部门负责对装修工程的整体验收,因此,装修工程是否竣工、装修质量是否符合相应标准,就没有统一的依据。鉴于此,开发商可与买受人约定装修工程竣工作为交付使用条件,如通过建设、设计、施工、监理单位组织的竣工验收;对于业主比较关心的装修质量的检测指标,如空气质量,也可约定通过相关部门检测,达到一定标准,并以此作为精装修商品房的交付使用条件或条件之一。只有当合同约定了明确的交付使用条件,才不会对装修工程是否竣工及是否符合质量标准产牛争议。

37.2约定装修范围及具体装修要求,可包括以下内容(推荐):

(1)装修范围和装修风格,以三居室为例,约定客厅、餐厅、主卧、次卧、书房、主卫、次卫、厨房、阳台的天花板(吊顶)、地面(地毯、大理石、实木地板)、墙面(墙纸、瓷砖、大理石)的装修材料及工艺,每一处的装修材料是否有多项选择,材料的品牌、产地、规格、保修期限。

(2)主材与辅材:内门、木饰、油漆、涂料、防水材料、木材、细木工板、石膏板、石膏线、饰面板、多层板、轻钢龙骨等的品牌、产地、颜色、花纹和装饰的位置。

(3)厨房装配:整体橱柜中的柜体板材、台面、门板的品牌和颜色,厨房配件中的抽屉轨道、水槽、龙头、煤气灶、油烟机、消毒柜、拉手、米箱的品牌、产地和型号,以上各项的保修期限。

(4)卫生间装配:洗脸盆及台面、坐便器、水龙头、花洒、浴缸(或淋浴房)、五金配件的安装位置、产地、品牌、颜色和保修期限。

(5)其他重要配置:家用中央空调系统、地暖系统、净水系统、热水器、内门锁具、开关插座的品牌、产地和保修期限。

37.3精装修商品住宅交付时,开发商应向买受人提交装修质量保证书,其中包括装修明细表,装修平面图,主要材料的生产厂家等,并执行有关的保修期。

37.4约定装饰、设备标准时不应使用诸如“高档”、“高级”、“豪华”、“进口”、“名牌”、“一流”等模糊词语,如果在签订合同时,设备、材料的品牌、规格型号、产地已经确定的,应在合同中明确,确实难以确定的可以在合同中约定最低标准。对于某些国际品牌产品,同时应约定产地。

37.5由于精装修商品房在装修工程竣工后需要定期保养维护,如房屋长期封闭,而且会影响到装修工程质量,因此,精装修商品房应在竣工验收后短时间内交付给买受人使用,并在商品房买卖合同中约定由于买受人原因不能按期交付时,开发商对装修工程的质量享有适度的免责权利。

37.6如果开发商设置的样板房与实际交付的商品房质量、设备及装修不一致的,应在商品房买卖合同中说明。

37.7 由于商品房买卖合同的履行期限长,特别是预售合同从合同签订到房屋交付往往需要一年以上的时间,而装饰材料、设备的市场价格是在不断变动的,不同日期的装饰、设备差价也不一样。因此,如果买卖双方约定赔偿双倍差价的,应约定确定价格的日期,即双方应约定按哪一天的价格赔偿双倍差价。

第38条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

根据《商品房销售管理办法》第31条规定,房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致,未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。

第六节合同对付款方式与付款期限的约定

第39条一般规定

39.1付款方式一般分为一次性付款、分期付款、银行按揭三种方式。

39.2一次性付款

一次性付款是指买受人在签订商品房买卖合同时或在合同约定的时间一次性支付全部商品房价款的付款方式。

39.3分期付款

分期付款是指根据商品房买卖合同的约定,先由开发商将期房预售或将现房出售给买受人,买受人在一定期限内分次支付商品房价款的付款方式。

39.4银行按揭

按揭付款的非诉法律服务详见本编第六章。

第40条律师为开发商提供法律服务时的内容

详见20.2、20.3、20.4。

第41条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

41.1 买受人以银行票据或转账形式支付购房款,开发商应注意付款人与买受人是否为同一人,单位(包括法人或其他组织)为其他单位代付商品房价款或者自然人为他人(包括单位和自然人)代付商品房价款的,应由出票人出具代付说明。一般情况下,单位不能为自然人代付商品房价款。

41.2商品房分期付款买卖中,除买受人支付的首期购房款外,其余商品房价款既可按约定的时间付款,也可以按约定的付款条件付款。选择按约定时间付款的,应在合同中明确约定付款日期以及每期支付的数额;按约定条件付款的,应在合同中明确约定付款条件,以防止对付款条件是否成就发生纠纷。

第42条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

42.1 买受人以按揭贷款方式付款且其首付款也分期支付的,在首付款没有付清之前(如零首付、10%首付),开发商不能向银行出具首付款已经付清的证明,以避免被认定为开发商出具虚假证明骗取银行贷款,这种情形下,不但贷款协议无效,而且还有可能涉嫌贷款诈骗。

42.2如果第三人代买受人支付购房款且第三人没有出具相关说明的,则第三人就有可能以不当得利为由要求开发商返还其已经支付的款项。

第七节合同对设计变更与规划变更的约定

第43条一般规定

43.1

经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。

43.2商品房销售后,开发商不得擅自变更规划、设计。确实需要变更的应取得设计单位同意和规划部门批准。

第44条律师为开发商提供法律服务时的内容

44.1参加开发商组织的合同评审会,核对在房屋销售时建设工程设计方案的总平面图是否变更,以及是否发生了其他可能影响商品房质量或者使用功能的设计变更、规划变更。

44.2详见20.2、20.3、20.4。

第45条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

45.1合同中应约定:经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化,以及出现合同约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的,开发商应当在变更确立之日起10日内,书面通知买受人。买受人有权在通知达到之日起15日内作出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的,视同接受变更。

45.2如果在商品房销售时,规划变更、设计变更已经发生,建议在商品房买卖合同中向买受人告知。

第46条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

发生规划变更或设计变更,开发商未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由开发商承担违约责任。

第八节合同对商品房交付条件、交付程序及权属登记的约定

第47条一般规定

47.1商品房的交付使用条件

根据《城市房地产管理法》第26条规定,房地产开发项目的设计、施工,必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工,经验收合格后,方可交付使用。验收合格包括以下内容与程序:

47.1.1取得规划、消防、环保等单项验收合格证明

(1)规划验收合格。根据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第45条第1款的规定,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。在一些市县,建设项目完成后,由规划部门进行验收,符合规划许可证及附件等规划文件载明的规划条件的,出具相应的合格证书。

(2)消防验收合格。根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)第10条的规定,按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用。房地产开发项目应当按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计,建设项目竣工后应当取得公安消防部门出具的消防验收合格的认可文件或者准许使用文件。

(3)环保验收。房地产建设项目的环保验收是房地产开发过程中的重要一环,但房地产建设项目在居民未人住前,难以对环保设施进行验收。因此,国家环保总局在1999年7月1日环发(1999)154号复函曾经对此作出规定:对房地产建设项目可在主体工程验收时先对环境保护设施进行预验收,待居民入住率达75%以上时,再对环境保护设施进行正式验收。在实际执行中,部分地区取消了房地产建设项目竣工环保预验收。

47.1.2工程竣工验收合格

根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第61条的规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。

47.1.3竣工验收备案

我国现有法律法规规定,国家对建设工程质量采用备案制度。《建设工程质量管理条例》第49条规定,建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

47.2商品房交付使用程序

我国现行法律、法规、规章及规范性文件对商品房交付的具体程序并无明确规定,商品房交付的一般程序如下:

47.2.1人住通知。商品房具备交付使用条件后,开发商应向买受人发出入住通知书。

47.2.2检查验收。买受人在接收房屋前应按照合同约定对房屋进行验收,开发商应当给买受人预留检查验收的时间

47.2.3结算房款、交纳物业维修基金及合同约定的其他费用。

47.2.4 签署房屋交接单。买受人确认开发商所交付的房屋符合法律规定和合同约定,开发商也已确认买受人按合同约定履行了付款义务,合同双方就应签署房屋交接单。

47.2.5交纳先期物业服务费以及代办产权证所需要缴纳的税、费。

47.3房地产权属登记

虽然《物权法》规定实行不动产统一登记制度,但在不少地区,房屋所有权与土地使用权分别登记。房屋所有权登记还包括房屋所有权初始登记和房屋所有权转移登记,经房屋所有权转移登记后,买受人才取得房屋的所有权。

第48条律师为开发商提供法律服务时的内容

详见20.2、20.3、20.4。

第49条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

49.1 2004年5月19日国发(2004)16号文件《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》将包括“住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收”在内的385项行政审批项目取消。因此,除了极少数地区外,建设行政主管部门已经不再对房地产项目进行综合验收及分期综合验收。

49.2一些地方为保护购房者的权益,规定商品房达到交付使用条件的标志,是经验收合格后取得当地建设行政主管部门颁发的商品房可以交付使用的批准文件。

49.3发生了不可抗力事件及其他开发商可以免责的事由导致交房延期的,开发商可以免责。但开发商可以免责的其他事由应在合同中约定,如规划部门根据法律规定调整市政规划的,在施工现场有重大考古发现的,因政府部门的原因导致市政配套设施不到位的等。

49.4由于办理房屋所有权转移登记的期限并非开发商所能控制,因此,合同一般约定办理房屋所有权转移登记时,开发商应提供资料的期限。

第50条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

由于《城乡规划法》、《消防法》、《建筑法》等法律法规规定商品房必须经验收合格后方能交付使用,因此合同约定的房屋交付使用条件不符合法律法规规定的,该条款无效。

第九节合同对违约责任的约定

第51条一般规定

违约责任的承担方式:

(1)解除合同,是指在合同有效成立之后,当具备解除合同的条件时,因当事人一方的意思表示或双方的意思表示而使基于合同发生的债权债务归于消灭的行为。合同的解除,可分为约定解除和法定解除两种主要类型。

《合同法》第93条规定了合同的约定解除:当事人协商一致,可以解除合同。当事人也可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。

《合同法》第94条规定了合同法定解除的五种情形:因不可抗力致使合同目的不能实现;在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;法律规定的其他情形。

(2)支付违约金,是指合同当事人不履行或不按约定履行合同时,应付给对方当事人的由法律规定或合同约定的一定数额的货币。违约金分为法定违约金和约定违约金,凡法律规定的违约金是法定违约金,由合同双方当事人在合同中约定的违约金是约定违约金。

(3)赔偿损失。对于因当事人违约行为给对方当事人造成财产损失的,应当赔偿对方当事人因违约所受到的损失,这就是承担赔偿损失的违约责任形式。

第52条律师为开发商提供法律服务时的内容

详见20.2、20.3、20.4。第53条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

53.1 约定买受人违约的主要情形:

(1)买受人没有按合同约定的时间付款;

(2)没有按合同约定的时间收房;

(3)没有按合同约定办理或配合办理商品房的过户手续。

53.2针对买受人不能按合同约定的时间付款的情况,商品房买卖合同示范文本提供了按逾期时间分别处理的原则:逾期时间在约定期限内,合同继续履行,开发商可以要求买受人支付价款及违约金;逾期付款时间超过一定期限,开发商有权选择解除合同,如果买受人愿意继续履行合同并经开发商同意,也可以继续履行合同。除此之外,开发商还应当注意在商品房买卖合同中约定导致买受人资金实力受影响的其他因素等出现而使得买受人不能或可能不能按合同约定的时间付款的情况出现时的处理原则。

53.3 由于买受人的原因,不能办理商品房按揭贷款或者银行调低按揭贷款金额,应当约定,在此种情况下,将付款方式改为一次性付款或要求买受人在一定期限补足差额。

53.4

国家有关住房按揭贷款政策发生变化,要求买受人增加首付比例的,应当约定买受人应在接到开发商或按揭银行通知后一定时间内增加支付首付款以满足按揭贷款申请要求。

53.5如发生买受人未按照按揭贷款合同的约定偿还贷款本息及其他应付款项,致使贷款银行向开发商要求承担担保责任的情况,应当约定买受人在一定期限内将开发商因履行其担保责任所遭受的损失偿付开发商。

53.6 出现买受人没有按合同约定的时间收房的情况的主要原因在于商品房的质量存在诸多问题,买受人因此拒绝收房。针对此种情况,除应当在商品房买卖合同中进一步明确具体的商品房交付条件外,还应进一步约定:商品房存在质量问题的,不影响买受人按照合同规定期限履行对该商品房验收交接的义务,买受人不得以此为由拒收商品房。

53.7买受人没有按合同约定办理或配合办理商品房的过户手续,使得商品房的权属证书无法申领,无法办理抵押登记,会导致开发商对按揭银行的担保责任无法解除,如发生买受人所购的商品房被司法机关查封或买受人不按时归还银行按揭等事宜,开发商的损失很大。因此,应注意约定买受人不履行办理或配合办理过户手续的违约责任。

第54条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

54.1 除了合同约定情形外,具有《司法解释》第8条规定的情形,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以要求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

54.2订立商品房买卖合同时,具有《司法解释》第9条规定情形的,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

第十节合同对争议解决的约定

第55条合同对调解的约定

55.1一般规定

调解是指合同当事人自愿将合同争议提交给合同之外的第三方,在第三方的主持下协商解决的方式。

55.2律师为开发商提供法律服务时的内容

律师应当提醒开发商在商品房买卖合同补充条款中(示范文本附件四)对调解进行明确的约定,约定内容一般包括以下几方面:

(1)调解人的确定。双方可以直接约定调解人,也可以约定调解人选择范围、人数以及最终确定方式。

调解人选择范围:调解人可以在省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会推荐的专家,或者消费者协会有关专家中选择。

调解人人数:双方可选择由一名调解人进行调解或者3名调解人组成调解小组进行调解。由1名调解人进行调解的,该调解人由双方共同在专家库中选择确定。双方选择由调解小组进行调解的,则各自选择1名专家,再由双方共同选择1名专家作为调解小组的组长,由公证处在双方在场的情况下抽签确定。

若双方在合同约定或在双方商定的时间内未能就调解人的选择达成一致意见,或者双方共同选择的调解人拒绝履行职责或不能履行职责后14天内,双方未能重新达成一致意见,则合同可约定双方调解程序终结。

调解人的报酬,包括涉及调解的其他费用,应在双方选择调解人时商定,由每方承担上述报酬和费用的一半。

(2)调解程序。合同应对确定调解人后的调解程序进行明确约定,包括调解时间、调解效力、调解程序本身地位等。

调解时间:调解人进行调解的时间一般以不超过56天为宜,无论双方是否达成一致意见,调解人或调解小组应在约定调解时间之内作出调解决定。

调解效力:调解决定如何生效,生效后对双方的约束力,一方对调解决定有异议的处理。

调解程序本身地位:合同之中应当明确调解程序是否为进行仲裁或诉讼的前置程序。

55.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

调解过程中,可选择一揽子解决双方全部争议事项,也可对部分争议事项先协商一致,其余争议事项留待后续解决。

双方可以在合同中直接选定主持调解的调解人,如省级律师协会建筑与房地产专业委员会专家库、省级或所在地市律师协会常务理事、民事业务委员会推荐的专家,或者消费者协会的有关专家。

如合同约定调解程序的,调解程序启动。但调解达到一定期限未果,则建议终止调解程序。

具体内容参照本操作第八章“诉讼、仲裁前的调解”。

55.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

商品房买卖合同纠纷往往是群体性的,诉诸诉讼或仲裁可能给楼盘的声誉带来影响,从而造成今后的销售困难或楼盘商品房价格的下降,这对于分期开发或销售的楼盘影响更大,因此解决争议的最佳手段是和解或调解。

如合同约定调解是仲裁或诉讼前置程序的,律师应当提醒开发商,如果未经调解而直接进入仲裁或诉讼,则可能会在仲裁或诉讼中被驳回请求。

第56条合同对诉讼与仲裁的约定

56.1一般规定

诉讼是解决合同争议最常用的方式,是指司法机关和案件的当事人,在其他诉讼参与人的配合下,为解决争议所进行的活动。在合同纠纷发生后,当事人可以直接向人民法院起诉(除当事人之间存在有效的仲裁协议外)。

仲裁是指各方当事人自愿将他们之间的争议交给各方所同意的仲裁机构进行审理和裁决,以仲裁机构的裁决作为最终解决争议的依据的法律制度。

56.2律师为开发商提供法律服务时的内容

详见20.2、20.3、20.4。

56.3律师为开发商提供法律服务时的重点内容

诉讼与仲裁的选择,鉴于商品房买卖合同纠纷很可能引发集团诉讼,如果采用公开的诉讼可能给开发商带来意想不到的舆论压力,可以考虑选择不公开的仲裁。当然,也应当注意仲裁费用比诉讼费用高、仲裁自由性较大的问题。

如果选择诉讼,不能违反不动产专属管辖原则;如果选择仲裁,则由双方共同选定仲裁机构。

仲裁与诉讼只能选其一,不能同时选择。

56.4律师为开发商提供法律服务时的风险提示

仲裁机构选定后,未经双方协商同意,不得变更。

仲裁机构的裁决是终局性的,除了发生法定情形时可以向人民法院申请撤销仲裁裁决或申请不予执行外,不得再向人民法院起诉。

第十一节商品房买卖合同的成立、生效、登记与备案

第57条一般规定

57.1商品房买卖合同的成立与生效

合同成立,是指订约当事人就合同的主要条款达成合意,包括要约和承诺两个阶段。根据《合同法》的相关规定,承诺生效时合同即成立;但合同当事人如果采用合同书形式订立合同,自双方当事人签字或者盖章时合同即可成立。

商品房买卖合同的成立,是指开发商与买受人之间就尚未建成或者已竣工房屋的出售达成一致的意见。一般商品房买卖合同均采用书面形式订立合同,根据《合同法》第32条的规定,开发商与买受人在商品房买卖合同上签字或者盖章时合同即可成立。

特别说明:《合同法司法解释二》已经实施,对合同成立是一个突破,商品房买卖合同又是一个特殊的合同,是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》,在实践中会有争议,律师应谨慎处理,密切关注司法实践的动向。

合同生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力,即对合同双方当事人发生强制性约束力,也就是通常所说的法律效力。《合同法》第44条、第45条、第46条对合同生效作出了规定。

商品房买卖合同的生效,是指房地产开发企业即出卖人与买受人之间就尚未建成或者已竣工房屋的出售达成符合法律规定及双方约定的合意,并履行法定及约定的相关手续后,该合意对出卖人与买受人即发生法律效力。

在合同生效时间上,通常是合同成立即生效,但如果法律法规有特殊规定需要办理批准、登记手续的,应当依照规定办理相关手续,否则合同不能生效;此外,合同生效可以由合同主体在合同中约定附期限或附条件,在双方约定的期限届至或者条件成就时合同生效。之所以合同成立并不等于合同生效,是因为存在以下四个方面的区别:

(1)两者反映的主体意志不同。合同成立反映的是合同双方当事人的意志,即当事人双方就合同主要内容达成的合意;而合同生效反映的是国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或价值判断。

(2)两者体现的原则不同。由于合同成立是双方当事人的意志,体现的是合同自由原则;而合同生效则是国家的意志,其生效与否取决于国家对合同关系的干预,体现的是强制性原则。

(3)两者属于不同的问题领域。合同成立是事实问题,其属于事实领域的判断;合同生效则是法律问题,能产生相应的法律效力。

(4)两者的地位作用不同。合同成立是合同生效的前提,合同成立并不意味着合同生效;而合同生效与否还取决于当事人双方的约定,在特殊情形下,需要办理相应的法律手续或期限届至或条件成就时才能使合同生效。

57.2商品房买卖合同备案与登记

商品房买卖合同的备案,根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定,开发商应当自商品房预售合同签订之日起30日内到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。在《物权法》实施以前,合同备案作为一种政府的行政行为,并非商品房买卖合同的生效要件,仅具有对抗第三人的效力,除非出卖人与买受人约定商品房买卖合同履行备案登记后才生效。在《物权法》实施以后,商品房买卖合同的备案实际上即是向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

商品房买卖合同的登记,根据《物权法》第9条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。因此,生效的商品房买卖合同并不能导致买受人当即取得物权,合同当事人只有依法向房产管理部门办理了商品房登记以后,买受人才能取得物权。第58条律师为开发商提供法律服务时的内容

律师应仔细审查商品房买卖合同的合法性与完整性,包括审查对方当事人的主体资格、合同条款内容、生效时间及程序等。

在合同主体审查上,律师应提示开发商注意,合同生效的主体是否适格,买受人是否具备合同生效主体的一般要件,买受人是否具有相应资信及经济能力,买受人是否提供能够证明其主体身份的相关证明等。

在合同内容审查上,律师应提示开发商注意,双方签订的合同是否有违反法律、行政法规的规定,是否存在法律上无法履行的障碍,如该合同的标的物存在不能履行、该合同存在无效等情形;另外,商品房买卖合同中免除或限制开发商责任的内容,在订立合同时采用足够引起对方注意的文字、符号、字体等特别标志,并按照对方的要求对格式条款予以说明,且上述合理提示和说明应当能够举证。

在合同生效要件上,如果合同为附条件、附期限的,律师应提示开发商注意生效的条件或期限是否已经成就或届至;如果法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,律师应提示或代开发商办理相应的批准、登记等手续。

其余参照20.2、20.3、20.4。

第59条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

59.1开发商可以对合同生效附条件,如买受人支付首付款后生效。附条件生效的合同自条件成就时合同生效。

59.2合同需要备案或/及办理预告登记的,应在合同中约定买受人的配合责任。

59.3因各种原因终止商品房买卖合同,买受人应配合办理撤销备案和预告登记手续。

第60条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

律师应提请开发商,商品房买卖合同一旦生效即发生法律效力,开发商应当按照合同约定适时、全面履行合同,以避免承担违约责任的法律风险。

律师应提示开发商,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

根据《物权法》的相关规定,开发商与买受人订立的商品房买卖合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理合同备案或物权登记的,不影响合同效力。

律师应提示开发商注意双方合同约定的生效要件,商品房买卖合同中如果约定以办理登记备案手续为商品房买卖合同生效要件的,应当从其约定,未办理登记的,合同不发生法律效力,但根据最高人民法院《司法解释》第6条的规定,如果当事人一方已履行主要义务且对方接受时,合同仍然有效。

特别说明:《合同法司法解释二》已经实施,对合同成立是一个突破,商品房买卖合同又是一个特殊的合同,是适用《司法解释》还是《合同法司法解释二》,在实践中会有争议,律师应谨慎处理,密切关注司法实践的动向。

在合同签订时或签订后,不能有《司法解释》第9条及第8条规定情形,否则开发商要承担已付购付款一倍以下的赔偿责任。

第三章 商品房买卖合同无效情形

第61条一般规定

61.1 概念界定

合同无效,是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规、社会公共利益而无效。可见,无效合同是已经成立的合同,是欠缺生效要件的合同,是不具有法律约束力的合同,是不受国家法律保护的合同。无效合同自始无效,但部分条款无效,不影响其余部分的效力。

61.2关于商品房买卖合同无效的相关法律规定

《合同法》第44条、第47条、第48条、第51条、第52条、第54条,《司法解释》第2条、第6条、第9条、第10条等,均对商品房买卖合同无效的认定作出了规定。

61.3导致商品房买卖合同无效的情形

综合上述法律规定,可以将商品房买卖合同无效的情形归结为以下几类:

61.3.1商品房买卖合同本身的无效

(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益的;

(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,比如,出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,买受人可请求法院确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效;

(3)以合法形式掩盖非法目的的;

(4)损害社会公共利益的;

(5)违反法律、行政法规的强制性规定的;

(6)开发商未取得商品房预售许可证明的;

(7)当事人约定以办理登记备案为商品房预售合同生效要件,但合同未办理登记备案的。

(8)开发商在划拨土地上进行商品房开发,未经政府部门批准的,签订的商品房买卖合同无效。

61.3.2商品房买卖合同被撤销的,自始无效

(1)因重大误解订立的合同,当事人请求撤销的;

(2)在订立合同时显失公平的,当事人请求撤销的;

(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方请求撤销的;

(4)出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人,或者有拆迁补偿安置房屋事实,买受人请求撤销的;

(5)限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同,在被法定代理人追认之前,善意相对人要求撤销的;

(6)代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,在被代理人追认前,善意相对人要求撤销的。

61.3.3效力待定的商品房买卖合同,未经权利人、被代理人或法定代理人及时追认的为无效合同

(1)限制民事行为能力人订立的商品房买卖合同,未经法定代理人追认的;

(2)代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认的;

(3)无处分权的人处分他人财产,签订商品房买卖合同,未经权利人追认的。

第62条律师为开发商提供法律服务的内容

一旦商品房买卖合同被确认为无效,律师可以根据实际情况向开发商提供相应的法律服务,内容如下:

(1)律师首先应帮助开发商分析导致合同无效的原因及责任方,并判断是否可以采取补救措施,以使合同满足生效要件。

(2)若是因开发商原因导致合同无效的,律师应提示开发商注意与买受人进行友好协商,确定具体的赔偿金额,尽量在不涉诉的情况下解决争议,维护开发商的声誉,从而使开发商的利益得到最大范围的维护。

(3)若是因买受人原因导致合同无效的,律师应提示开发商注意证据的收集,并提示开发商注意及时履行催告、告知等义务,协助开发商与买受人友好协商,确定具体的赔偿金额。若协商不能达成一致的,应注意诉讼时效的把握。

(4)商品房买卖合同约定以按揭贷款方式支付房屋价款、且买受人已与银行签订了按揭贷款合同的,律师还应协助开发商妥善处理按揭贷款合同解除后的事宜。

第63条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

63.1及时采取补救措施,促成合同生效

律师在为开发商提供服务时应注意了解开发商对商品房买卖合同的效力预期,若其希望该合同有效的,则律师应尽力帮助开发商采取相应的补救措施,争取在起诉前使合同满足生效要件。

例如,商品房买卖合同因开发商未取得预售许可证明而无效的,《司法解释》第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”律师应提示开发商争取在起诉前取得预售许可证明,调查开发商未领取预售许可证明的原因,审查开发商是否符合申领预售许可证明的条件(是否交付全部土地出让金,取得土地使用权证书;是否持有建设工程规划许可证和施工许可证;投入开发建设的资金是否达到工程建设总投资的25%以上,是否确定了施工进度和竣工交付日期等),了解开发商领取预售许可证明是否存在其他法律障碍等。

例如,商品房买卖合同约定合同自向主管部门登记备案之日起生效的,但开发商未及时向有关部门登记备案而导致合同无效的。根据《司法解释》第6条规定:“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。”律师应仔细了解合同的履行情况,若能使买受人接受开发商交付的房屋,或者使买受人向开发商交付房款的,则合同仍可被认定为有效。

例如,若是因代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同、或者买受人为限制民事行为能力人而导致商品房买卖合同效力待定的,律师应提示开发商及时行使催告权,请求被代理人或者限制民事行为能力人的法定代理人在1个月内追认,若该被代理人或法定代理人在规定期限内追认的,该合同有效。

63.2妥善处理按揭贷款合同的解除事宜

一般来讲,在采取按揭贷款方式支付购房款时,银行除要求以房屋作为抵押外,一般还要求开发商提供保证责任担保。而严格来讲,商品房买卖合同与担保贷款合同是两个不同的法律关系。《司法解释》第24条规定:“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除商品房担保贷款合同的,应予支持。”因此,一旦商品房买卖合同被认定为无效,律师应提示开发商及时解除相应的按揭贷款合同,免除其向银行承担的保证责任。同时,还应将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给银行和买受人。

第64条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

64.1律师为开发商提供法律服务时开发商的风险提示

律师应当提示开发商,出卖人即开发商未取得商品房预售许可证明或提供虚假的商品房预售许可证明而与买受人签订的商品房预售合同,应当认定为无效,但在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定为有效。

律师应当提示开发商,开发商在与买受人签订商品房买卖合同时,故意隐瞒所售房屋已经抵押、所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实的,买受人有权要求撤销或解除合同,并可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失以及出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

64.2律师为开发商提供法律服务时自身执业风险提示

律师在为开发商提供法律服务时,首先应全面了解情况,要求当事人提供与纠纷相关的所有材料,在此基础上判断导致合同无效的原因及责任方,并根据开发商对合同效力的预期提供相关的法律服务。

律师在提供服务的过程中,对于应当告知当事人的相关法律风险、注意事项等,应采取书面法律提示意见等方式告知当事人;对需征求当事人意见的事项,应由当事人出具书面的确认意见。

第四章商品房买卖合同的履行、变更、转让、解除、终止

(本章仅限于合同签订、登记备案之后,商品房交付之前)

第一节商品房买卖合同的履行

第65条一般规定

65.1概念

合同的履行,就其实质来说,是合同当事人在合同生效后,全面、适当地完成合同义务的行为。商品房买卖合同的履行,主要是指开发商和小业主按照合同约定行使权利、承担义务的行为,即开发商按照约定时间提供符合质量、面积等要求的商品房,小业主按照约定交付购房款等行为。

65.2商品房买卖合同履行的基本原则

根据《合同法》第60条的规定,在商品房买卖合同履行过程中,当事人一般应遵循以下原则:

(1)全面、适当履行的原则。在商品房买卖合同中,对开发商来说,主要义务是按期交付商品房,包括但不限于按约定的时间、质量、面积、设计要求等交付符合合同要求的商品房;对买受人来说,主要的义务就是按期支付购房款。

(2)诚实信用原则。

(3)公平合理、促进合同履行的原则。

(4)当事人一方不得擅自变更合同的原则。商品房买卖合同中的变更将在合同变更部分详细说明。

65.3合同履行中条款空缺的法律适用

65.3.1合同条款空缺的概念

合同条款空缺,是指合同生效后,当事人对合同条款约定有缺陷,依法采取完善或妥善处理的法律行为。根据《合同法》第61条的规定,当事人可以协议补充,如不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

65.3.2协议补充、按照有关规定或者交易习惯

协议补充,是指合同当事人对没有约定或者约定不明确的合同内容通过协商的办法订立补充协议,该协议是对原合同内容的补充,因而成为原合同的组成部分。《商品房买卖合同示范文本》(GF一2000__0171)中在正文后有四个附件作为合同的组成部分,涵盖房屋平面图、公共部位与分摊的面积构成说明、装饰、设备标准等,律师在提供法律服务时,应提示开发商或买受人应对附件加以重视,以避免不必要的麻烦。

合同当事人不能达成补充协议,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

65.3.3合同内容约定不明确,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,按照《合同法》第62条的规定处理。

65.4商品房买卖合同履行中的抗辩权

抗辩权是合同法中维护当事人合法权益的重要保障,商品房买卖合同作为众多合同中的一种,也享有《合同法》中的抗辩权。主要表现在以下几个方面:

(1)同时履行抗辩权。法律依据为《合同法》第66条的规定。在商品房买卖合同中,如果是一手交钱,一手交房的,未约定先后顺序的,双方在履行自己的义务前就可以行使相应的同时履行抗辩权。

(2)先履行抗辩权。法律依据为《合同法》第67条的规定。在商品房买卖合同履行过程中,主要存在以下几种先后履行合同的行为:即开发商应取得预售(销售)许可证——买受人支付购房款——开发商交付商品房。这几种行为中,形成了一个有先后顺序的锁链行为,如前一步骤未完成,合同相对方在先履行方要求履行时,可提出相应的抗辩权,以维护自己的合法权益。

(3)不安抗辩权。法律依据为《合同法》第68条的规定。

在商品房买卖合同中,如有一方要行使不安抗辩权,也应遵循不安抗辩权的基本原理。实践中,开发商要行使不安抗辩权,主要是基于买受人因为各种原因可能无法支付购房款;买受人要行使不安抗辩权,主要是基于开发商经营不善,在施工过程中无法支付工程款,导致工程存在烂尾楼的风险,面临可能无法交房的情形。

同时,律师应提示当事人不安抗辩的构成要符合严格的条件,应防止滥用。根据《合同法》第69条的规定,先履行义务一方当事人应负担两项附随义务,即通知义务和举证义务。如果没有充分的证据证明对方不能履行合同而中止自己的履行的,应当承担违约责任,因此,行使不安抗辩权的一方有主张不成立而承担违约责任的危险。第66条律师为开发商提供法律服务的内容

在商品房买卖合同的履行阶段,律师可以为开发商提供以下法律服务:

(1)律师应提示开发商:在合同成立、生效后,就应遵循全面、适当履行的基本原则,应严格按照合同约定去履行合同,而不能违反。律师应对双方的商品房买卖合同进行详尽的审查,尤其对合同的实质性内容进行审查,并以法律意见书的形式向开发商说明其在合同中所享有的权利、应承担的法律义务,并提醒其在合同履行中应注意的事项,如确保按期交房,确保面积、质量符合要求,遇到设计变更时该如何履行等。

(2)律师应在尊重事实和法律的基础上,善意解答开发商提出的与商品房买卖合同履行中相关的法律问题并给予合理化建议。

(3)在合同履行中,如发现买受人存在不适当履行合同的情形,律师应及时提示开发商行使必要的权利以维护自己的合法权利,必要时,可为开发商做律师见证等证据保全行为,或接受开发商的委托出具律师函,并收集和保全买受人违约的相关证据,从而对法律事实的真实性、合法性进行确认。

(4)律师可接受开发商的委托,为开发商的合同履行提供全过程的法律服务,审查合同、出具来往函件等,以防范风险于未然。

第67条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

67.1 审查双方签订的合同,主要就商品房买卖合同中开发商所享有的权利、应承担的义务做详细的审查,并以法律意见书的形式向开发商做详尽的讲解。

如就开发商所应承担的义务方面,律师可就交房时间、设计变更等进行详细的说明:

(1)提示开发商应规划好交房时间。由于商品房开发周期长,其中的法律关系复杂,有可能多方面原因影响最终如期交房,故合同中对交房日期的约定尤为重要,而在合同生效后,在履行过程中,律师如发现开发商不能按时交房的,应及时向开发商提出不能按期交房的风险,及时和开发商协商解决方案;如确实是开发商的原因的,应提示开发商及时采取补救措施,力争实现按期交房;如确实无法按期交房的,应提示开发商及时与买受人沟通,以寻求买受人的谅解,并签订补充协议等对交房日期重新做出约定。

(2)提示开发商应严格遵守国家有关商品房的质量规范要求,确保商品房符合质量要求。由于商品房涉及众多购房者的安危,故我国对商品房有严格的质量要求,律师在提供法律服务过程中,应时刻提示开发商严把质量关,如发现开发商所建造的商品房确实存在质量问题,律师应以法律意见书的形式提出该问题的风险,并提示开发商进行整改,以确保最终提供的商品房质量符合要求。

(3)如规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响买受人所购商品房质量或使用功能的,律师应提示开发商在10日内(《商品房销售管理办法》第24条规定),书面通知买受人该项变更,并做好相应的证据保全工作。如买受人回函不同意此项变更,并要求退房的,应及时与买受人结清双方房款,并按合同约定退款;如买受人同意变更而不退房的,应及时与其签订补充协议说明该项变更。

另外,律师应提示开发商在合同履行过程中应控制好商品房的面积、层高,确保商品房符合国家的强制性标准,以避免不必要的风险。

67.2律师应当做好开发商履约的监督工作,及时向开发商出具相关履约的法律咨询或分析意见,并针对买受人在履行合同过程中的违约情形,代表开发商发出律师函、做律师见证等,以保全和收集买受人的相关违约证据材料。如,针对买受人在履约过程中的主要义务(付款行为),开发商如发现买受人未及时办好按揭款、未及时交付购房款等行为,可委托律师出具相应的催款函等书面文件,并及时邮寄给买受人,确保买受人签收,如有必要,应协助开发商做好公证邮寄,以有效地保全证据。

第68条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

68.1律师为开发商提供法律服务时,应主要针对开发商的主要合同义务进行履约监督,包括但不限于对交房时间、质量、面积等主要义务的监督,如开发商未按合同约定履行时,应及时以法律意见书的形式向开发商指出风险所在,如可能因开发商逾期交房、交付的商品房质量不符合规定、面积差异过大等而导致被买受人要求解除合同,并要求开发商赔偿损失的风险。

68.2在买受人违约的情形下,律师应代表开发商严格按照合同约定的时间及时出具相应的法律文书,以行使必要的权利,并保存好相应的证据材料。如果发现买受人确实有断供的风险,而无法行使付款义务的,开发商拟动用不安抗辩权解除合同的,律师应以法律意见书的形式提示开发商行使该权利应有相应的证据支持,且有一定的风险。

68.3如发生设计变更、规划变更等影响商品房使用功能的情形,律师应及时以法律意见书的形式提示开发商应严格在10日内,向买受人做出通知等告知义务;如开发商未及时告知,律师应提示开发商,该项设计变更可能因未取得买受人同意而无法实现。

第二节商品房买卖合同的变更

第69条一般规定

69.1概念 ’

商品房买卖合同的变更主要指买卖双方因为各种原因,就原合同中包括但不限于房屋的价款、面积、质量、付款方式、交房时间进行的实质性内容的修改、补充和完善。

69.2商品房买卖合同变更的基本原则

根据《合同法》第77条的规定,商品房买卖合同当事人要变更合同,应遵循以下原则:

(1)自愿、协商一致原则。

(2)变更的内容应具体明确。如果就变更合同的意思表示没有达成一致,则原合同继续有效,当事人仍应按原协议执行。

(3)采取书面形式,并进行登记。由于商品房买卖合同是采取书面形式,故合同的变更也应采取书面的形式,并应及时进行登记。

69.3

商品房买卖合同变更的主要原因

根据有关规定,并结合实践,当事人因下列原因可以变更合同:

(1)因不可抗力使合同部分义务不能履行而变更;

(2)因当事人违约而变更合同;

(3)因订立时意思表示不真实而变更。法律依据主要为《合同法》第54条;

(4)因当事人自愿而变更合同。这里所说的当事人自愿,是指除上述三种原因之外,当事人在不违反法律规定、不损害国家利益或者社会公共利益的情况下,双方由于其他原因按照意思自治原则变更合同。

69.4合同变更的主要方式

引起合同变更的法律事实不同则合同变更所适用的方式亦不同。具体说来,合同变更的方式主要有两种:

69.4.1 双方协商一致。法律依据为《合同法》第77条和第78条。

69.4.2法院或仲裁机关的裁决。通过这种方式变更合同具体包括以下几种情形:

(1)因情势变更的出现,当事人一方可提出延期履行或部分履行的变更要求,但他并不享有单方变更合同的权利。

(2)因可归责于债务人的事由而致原合同没有履行,可以适用裁决的方式予以变更。例如,《民法通则》第108条规定,暂时无力偿还的债务,可以由法院裁决分期偿还。

(3)因重大误解或显失公平或以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思表示下订立的合同,可裁决变更。法律依据为《合同法》第54条。

69.5商品房买卖合同有效变更的条件

商品房买卖合同双方形成有效的合同变更,一般应具备以下条件:

(1)当事人之间存在有效的商品房买卖合同,合同的变更是在原合同基础上通过当事人双方协商改变合同的一些内容;

(2)当事人协商一致,即当事人双方对变更合同及合同新内容的确定都同意;

(3)必须有合同内容的变化,即合同内容方面必须有变更,否则不存在合同变更;

(4)合同的变更必须遵守法定的形式,否则合同变更并不生效,在法律没有明确规定的情况下,当事人变更合同的形式可以协商确定,一般要与原合同形式一致。而商品房买卖合同中约定采取登记备案作为合同生效的条件,双方变更合同实质性内容后,应当到相关部门进行登记备案才能最终生效。

69.6房价涨跌时,合同的变更

开发商与买受人在签订商品房买卖合同后,如果遇到市场形势发生重大变化,导致商品房的价格发生大幅上涨或回落,一方可否要求顺应形势变更或解除合同?律师在提供法律服务时,应认真审查双方签订的合同,看房价涨跌是不是属于合同变更或解除的理由。

如合同对此没有做出明确约定的,导致房价涨跌的事由既不属于不可抗力等情形,又不存在其他可变更或解除合同的情形时,律师应向当事人说明合同是双方的真实意思表示行为,如不存在可变更或解除事由时,一经签订就确实有效,应严格按照合同约定履行,不能随意变更;如确实是属于合同变更或解除事由的,则应协助当事人一方与对方友好协商,维护本方当事人的合法权益。

如当事人提出可借助情势变更原则要求变更合同时,律师在提供法律服务时,应指出情势变更原则在《合同法》中没有规定,但《合同法司法解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”房价涨跌属于商业风险而不属于情势变更范畴,提示当事人可能存在的风险。

第70条律师为开发商提供法律服务的内容

在商品房买卖合同的变更中,律师可以为开发商提供以下法律服务:

(1)律师应提示开发商:在合同成立、生效后,就应严格按照合同约定去履行合同,而不能擅自变更。而在发生可能导致开发商无法履行合同,需要变更的情形时,律师应及时向开发商提出,并协助开发商与买受人进行沟通、谈判,按照实际可履行的情形进行必要的变更,并协助开发商进行备案登记。

(2)律师应在尊重事实和法律的基础上,善意解答开发商提出的与商品房买卖合同变更中相关的法律问题并给予合理化的建议,提示开发商变更合同的风险所在。

(3)如果实际存在可以通过法院或仲裁机构裁决而要求变更合同的情形时,律师首先应协助开发商收集证据,做好起诉准备;并及时提出变更的请求以维护开发商的合法权益。

(4)在发生房价涨跌,买受人要求变更房价或要求解除合同时,律师应认真审查商品房买卖合同,如果合同中对此有约定,应严格依据合同约定来解决;如合同没有约定,则律师应代表开发商与买受人进行友好沟通,说明该项事实不属于可变更或解除合同的条件,既然双方已签订合同,就应严格按照合同约定来履行。必要的时候,应予以合理的应诉。

(5)如律师发现开发商进行了规划变更、设计变更时,应及时以法律意见书的形式提示开发商应严格按法定的时间向买受人通告。

(6)如律师发现开发商建造的商品房面积、房型与合同约定不符,应以法律意见书的形式提示开发商该行为的风险所在,并提示开发商及时通告买受人,并协助开发商与买受人进行沟通,签订补充协议。

第71条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

71.1

律师在接受开发商变更合同的委托后,应要求开发商提供相应的证据以证明确实可以变更合同。在法律和事实依据的基础上,律师根据规定,以法律意见书的形式给开发商提供一个切实可行的变更方案,以妥善解决因实际情况变化而导致原合同不能履行的风险;并说明该项变更可能存在的风险,以供开发商在做最终决策时参考。

71.2开发商如最终决定变更的,律师应在征询开发商的意见后,起草初步的补充协议,以反映开发商的变更请求,并协助开发商与买受人沟通、谈判,参与签署最终的变更协议。

71.3在签署变更协议后,律师应及时提醒开发商进行备案登记,以确保变更后的合同的效力。

71.4在合同履行过程中,律师如发现有合同变更情形(如不可抗力致使合同部分不能履行的;买受人存在违约、欺诈行为的),而如果变更原先的合同,也的确更有利于开发商,律师应及时向开发商提出自己的合理化建议。

第72条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

72.1

在发生设计变更、规划变更、面积、房型调整时,律师应以法律意见书的形式提示开发商应将该项变更及时告知买受人,并提示开发商擅自变更的风险,以及应对该变更的措施。

72.2在发生房价上涨,开发商要变更(或解除)合同时,律师应提醒开发商该行为可能存在无法实现的风险,以及可能遭受的其他风险;而在房价下跌,买受人要求变更或解除合同时,律师应提醒开发商可采取的措施以及风险所在。

72.3律师应提示开发商如因买受人存在违约事由,开发商如变更合同,应及时提出,并经买受人同意,并以法律意见书形式提出变更中可能存在的风险。

第三节商品房买卖合同的转让

商品房买卖合同的转让,在现实中主要有现房转让和预售商品房转让两种。而对预售商品房能否进行再转让,由于实践中对此存有较大的争议,该转让可能存在无法取得物权的法律风险,本操作指引只对现实中切实合法有效的行为进行论述,故在此只就基本概念和相关规定做简单的介绍,对此争议问题暂不详细展开论述。

第73条相关概念

根据《商品房预售管理办法》第2条规定,商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给买受人,由买受人支付定金或房价款的行为。

第74条预售商品房再转让的法律依据

《城市房地产管理法》第46条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”但国务院至今尚未对此作出规定。

而2005年4月30日,建设部、发改委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会七部委联合发布了《关于做好稳定住房价格工作的意见》,其中第7条规定:“禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前,房地产主管部门不得为其办理转让手续;房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的,房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”该规定出台后,各地纷纷制定相应政策严禁预售商品房的再转让。  预售商品房的再转让存在无法取得物权的法律风险。律师在提供法律服务时应调查清楚当地房地产权属登记部门的相关规定,并向当事人提出该转让的风险所在。

第四节商品房买卖合同的解除

第75条一般规定

75.1合同解除的概念及基本方式

合同解除,是指合同有效成立后,当具备合同解除条件时,因当事人双方或者一方的意思表示而使合同关系自始消灭或者将来消灭的一种行为,包括协议解除、约定解除、法定解除三种方式。  实践中,应注意合同解除的法定事由,详见《合同法》第94条。从这法定的5种情形看,我国对解除合同的法定条件是严格限制的,主要是“违约方不履行主要债务”或者“使合同目的不能实现”的根本违约行为。

75.2商品房买卖合同解除的主要情形

除我国《合同法》规定的法定事由外,《司法解释》第8条、第9条、第12条、第13条、第14条、第15条、第19条、第23条等,《商品房买卖合同示范文本》、《商品房销售管理办法》等规范性文件也对合同双方的解除权进行了明确规定。具体为:

75.2.1

开发商可以解除合同的主要情形

(1)买受人迟延支付购房款,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行;

(2)非因开发商原因致使买受人未能办理按揭款,导致合同无法实际履行的;

(3)其他情形。

75.2.2买受人可以解除合同的主要情形

(1)开发商擅自变更规划设计。《商品房买卖合同示范文本》(GF一2000—0171)第10条规定:“开发商未在规定时限内通知买受人的,买受人有权退房;买受人退房的,由开发商承担违约责任。”

(2)商品房面积误差过大。指商品房预售合同中的约定面积与进行产权登记的实际面积产生误差。如果商品房买卖合同中有约定的则按照约定处理,未约定处理方式的,依据《商品房销售管理办法》第20条的规定,面积误差比绝对值超出3%时,买受人有权选择退房。买受人选择退房,开发商应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付清的房价款退还给买受人,同时支付已付房价款利息。

(3)开发商迟延交房。指开发商没有按照合同约定的交房时间交付。买受人与开发商应在商品房预售合同中明确约定交房时间,若开发商未能在约定期限交付,买受人有权要求开发商退房,并依照合同约定的金额支付延期违约金。如果开发商迟延交付房屋,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行,买受人有权要求解除合同;法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为3个月;如买受人没有进行催告的,应当在解除权发生之日起1年内要求解除购房合同,否则,解除权消灭。(详见《司法解释》第15条)

(4)商品房质量问题。指开发商交付的房屋应当是验收合格的商品房。如因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人有权要求解除合同和赔偿损失。买受人应先向工程质量监督单位申请重新核验,如果确属主体结构质量不合格,开发商应当办理退房手续,返还购房款,并应就房屋主体结构质量不合格给买受人造成的损失予以赔偿。另外,如因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人也有权要求解除合同和赔偿损失。(详见《司法解释》第12条、第13条)

(5)购房者无法取得房屋。指商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或出卖给第三人,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任;另外,出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致买受人无法取得房屋,买受人也有权解除合同。

(6)开发商故意隐瞒真相。指开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;故意隐瞒所售房屋已经抵押、出卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的事实,导致合同无效或被撤销、解除的,买受人可请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以要求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。(详见《司法解释》第9条)

(7)因非属于买受人的原因导致按揭贷款申请未获批准。指“商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款,因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”(详见《司法解释》第23条)

(8)因开发商原因延迟办理房产证的。指商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定(即“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”)的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记,买受人有权请求解除合同和赔偿损失。(详见《司法解释》第19条)

(9)其他情况。主要指所购买的商品房因违反了法律禁止性规定而无效,如因司法机关依法查封或者以其他形式限制商品房权利的;属于共有房产,签订购买协议未经过其他共有人书面同意的;合同约定的其他情形(如双方可约定商品房套型误差超过约定范围的,买受人可解除合同)。

75.3商品房买卖合同解除权的行使和期限

根据《合同法》第96条的规定,如果一方当事人行使解除权,应通知对方,该“通知”包括声明、要求、请求或其他任何意图的表达,通知在送达对方当事人时即生效,如对方当事人有异议的,提出请求解除合同的一方可请求法院或仲裁机构确认。

根据《合同法》第95条规定,解除权的行使是有期间限制的。《司法解释》第15条第2款是对商品房买卖合同解除权行使期限的规定,该款规定:“法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起1年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”即,如果对方当事人在解除权发生之日起的1年内进行催告,仍应再延长3个月,解除权人未行使解除权的,解除权消灭。律师在提供法律服务时,应准确把握这一点。

75.4商品房买卖合同解除的法律后果

商品房买卖合同解除后的处理见《合同法》第97条规定。  同时《司法解释》就商品房买卖合同的解除也规定了相应的法律责任,并且对于开发商恶意侵犯买受人合法权益的行为,采取了更为严厉的损害赔偿,即买受人不仅可请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求开发商承担不超过已付购房款的一倍的赔偿责任。这五种惩罚性损害赔偿的情形见《司法解释》第8条,第9条等相关规定。

对于其他的解除事由,《司法解释》并未授予买受人请求惩罚性损害赔偿的权利,这也是为了更好地发挥惩罚性损害赔偿制度的应有功能,有利于准确地制裁和遏制欺诈、恶意毁约等摒弃诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为,维护守约方的合法权益,促进社会诚信制度的确立。

第76条律师为开发商提供法律服务的内容

(1)参照第60条的内容。

(2)如发现买受人未能按约定时间办理按揭款,或者存在迟延支付购房款的行为,律师应提醒开发商及时进行书面催告,并要求买受人签收或保存邮寄送达的凭证,必要时,应进行公证邮寄;经催告后,如果买受人在约定的时间内,仍未能及时支付购房款,应提示开发商可以行使合同解除权以维护自己的合法权益。在提示开发商行使解除权的同时,律师应根据事实和法律,对整起事件进行详细的分析,并列明行使解除权的利弊、风险所在,以供开发商决策时参考。

(3)律师如发现开发商在合同履行过程中存在违法、违约行为,有导致被解除合同的风险时,应及时提示开发商该行为的利害所在,并及时按法律规定进行修正,确保开发商的行为符合法律规定,符合合同约定。

(4)在买受人提出解除合同的请求时,律师接受开发商的委托后,应及时对买受人请求的依据进行实质性的审查,并及时进行回复,协助开发商与买受人进行友好协商,将开发商的损失减少到最低限度。

(5)参与双方解除合同的谈判,将开发商的损失降低到最小限度。

第77条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

77.1律师接受开发商的委托后,应及时对商品房买卖合同进行全面细致的审查,对可能导致买受人解除合同的情形进行详细的分析,并以法律意见书的形式进行说明,以使开发商对合同解除方面有个全面的了解,防范风险于未然。就合同解除方面的法律意见主要应涵盖以下内容:应依据《合同法》、《司法解释》、《商品房销售管理办法》和双方之间的合同进行分析,明确说明买受人可以解除合同的情形、开发商可以解除合同的情形,以及该如何行使合同解除权,解除权行使的期限,合同解除的法律后果,合同解除可能存在的风险等。

77.2在发生开发商可以借助解除合同来获取更大利益的时候,律师应及时向开发商提出建议,供其参考。而在买受人提出解除合同的请求时,律师对买受人请求的依据进行审查时,应不仅仅局限于形式上的审查,更应注重实质性条件的审查。具体说来,就是对解除所依据的事实应进行综合衡量,是不是符合合同约定,是不是符合法律规定的解除条件。审查后,应及时回复,并向开发商提出合理化的建议,以应对可能因解除合同而带来的风险。

第78条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

78.1律师应提示开发商严格按照合同约定履行,尤其应按合同约定的时间交房,建造符合约定的面积、质量、设计、规划等要求的商品房,并在办理预售时取得预售许可证,不得隐瞒商品房存在抵押等情形,如有上述情形,提示开发商可能面临解除合同的法律风险。

78.2如发生买受人未能按期支付购房款等违约行为时,开发商拟行使合同解除权时,律师应提示开发商该行为的风险,并提供一个切实可行的有效方案。

第五节商品房买卖合同的终止

第79条一般规定

79.1概念 、

商品房买卖合同的终止是指已经合法成立的商品房买卖合同,因法定原因、一方或双方的行为,终止其法律效力,合同规定的当事人的权利义务关系归于消灭的行为。

79.2商品房买卖合同终止的原因

根据《合同法》第91条的规定,在商品房买卖合同中,合同终止的情形主要有以下几种:

(1)买卖双方已按约定履行完相应义务,即买受人按约付款,开发商按约交房、并办理产权证;

(2)解除合同;

(3)双方协商一致;

(4)其他情形,如不可抗力等。

79.3合同终止后的义务

详见《合同法》第92条的规定。

79.4合同解除与合同终止的区别

根据《合同法》第91条的规定,合同解除是合同终止情形中的一种。根据定义来看,二者极为相似,即都发生债权债务关系归于消灭的效力。但是合同解除与其他类型的合同终止还是有区别的,其区别主要在:

(1)二者的效力不同。合同的解除既能向过去发生效力,使合同关系溯及既往地消灭,发生恢复原状的效力,也能向将来发生效力,即不发生溯及既往的效力。而合同的终止只是使合同关系消灭,向将来发生效力,不产生恢复原状的效力。

(2)二者适用的范围不同。合同解除通常被视为对违约的一种补救措施,是对违约方的制裁,因此,合同的解除一般仅适用于违约场合。合同解除之外的合同的终止主要是适用于非违约的情形,如合同因履行、双方协商一致、抵消、混同等终止,由此可见,合同终止的适用范围要比合同解除的适用范围广。

第80条律师为开发商提供法律服务的内容

80.1律师应根据事实和法律,对开发商在合同履行过程中提出的疑问予以善意的解答,并就是否可终止合同提出自己的合理化建议,供开发商决策时参考。

80.2协助开发商与买受人进行友好协商,参与合同的起草、谈判,确保合同顺利终止,维护开发商的合法权利。

第81条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

81.1 针对合同终止这一合同履行过程中的重要一环,律师应对双方终止事由进行详尽的审查,在分析、审查双方依据的基础上,出具一份法律意见书,向开发商说明合同终止的可行性及终止合同可能带来的风险,提出自己的合理化建议。

81.2律师应认真审查合同终止的事由,告知开发商合同终止的事由有合同约定的事由、不可抗力或双方合意。如果是正常合同履行完毕的终止,应明确双方已经按约履行合同,对双方合同终止后的义务进行进一步的约定,以确保后续工作的顺利进行;如果是一方违约而导致合同终止的,应认真审查违约行为是否可以终止,并就违约责任的承担进行约定。如是双方合意或因不可抗力终止的,应协助开发商与买受人进行友好协商,签订终止协议对双方的后续事项进行明确约定。

第82条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

82.1

律师如发现开发商要终止合同,应结合法律规定及双方之间的合同约定,对其终止事由进行详尽的审查,以法律意见书的形式提示开发商终止合同的风险、后续应该做的事项及如何应对的方案。

82.2律师应提示开发商在合同已经履行完毕的时候,如进行交房时,双方应签订必要的移交手续,以预防可能存在的风险。

第五章律师提供法律服务时不同类型商品房的区分及要点

第83条一般规定

商品房一般可分为以下类型:

(1)住宅,是指专供居住的房屋。

(2)商住,主要是指建筑体本身同时具有住宅和商业用途的商品房。

(3)纯商铺,是指经营者为顾客提供商品交易、服务及/或感受体验的场所。

(4)酒店式公寓,是一种提供酒店式管理服务的公寓,集住宅、酒店、会所多功能于一体,具有“自用”和“投资”两大功效,但其本质仍然是公寓。酒店式公寓是既吸收了星级酒店较好的服务功能和管理模式,又吸收了住宅、写字楼的某些特点,既可居住,又可办公的综合性物业。

(5)办公用房,是指供各种政府机构的行政管理人员、企事业的职员和个人等办理行政事务和从事商务活动的楼宇,通常又称写字楼。

(6)工业用房,是指独立设置的各类工厂、车间、手工作坊、发电厂等从事生产活动的房屋。

不同类型的商品房在买卖时有一定的特殊性质,律师在提供法律服务时应当注意。

第84条律师为开发商提供法律服务的内容

84.1土地使用年限不同。根据法律规定,房屋使用性质不同,其附属的土地的使用年限也不同,因此,根据不同的商品房类型,其商品房用地使用年限一般为:住宅用地年限为70年,纯商铺即商业用地年限为40年,商住、酒店式公寓、办公用房及工业用房用地年限为50年。

84.2律师应提示开发商不同的商品房类型有不同的质量标准、结构标准,应严格按照国家、行业标准,建造符合标准的商品房。在涉及不同类型商品房之间的变更时,律师应提示开发商取得相应的规划变更手续。

84.3律师应提示开发商在商品房销售广告中应正确表明商品房类型,具体为住宅、商住两用、纯商铺或酒店式公寓、办公用房、工业用房或其他类型。

84.4律师应提示开发商如果改变商品房类型的,必须办理预售许可证变更手续及相关变更手续。

84.5产权证分割。产权证登记册上记载为一个权属的包括但不限于酒店式公寓、商铺、办公用房,不能进行实体分割,买受人也不能取得单独的产权证。而这种不能办理“小产权证”的楼盘,由于违背物权法一物一权的原理,买卖合同无效,买受人也无法取得物权。

84.6律师应提示开发商注意不同类型的商品房对于包括但不限于预售许可证取得的条件、交房的条件,并结合审查当地的有关行政规定,及时出具法律意见书予以阐明。

84.7律师应提示开发商不同类型的商品房契税标准有所区别。

第85条律师为开发商提供法律服务时的重点内容

85.1律师提示开发商商品房类型发生变更时开发商应当重新办理规划及预售许可证变更手续。

85.2商品房买卖合同签订后,律师如发现土地实际的使用性质与合同约定不符,导致使用年限不符合约定的,律师应及时提示开发商对此加以重视,协助开发商与买受人进行沟通、谈判,以签订补充协议,使之符合法律规定。

第86条律师为开发商提供法律服务时的风险提示

86.1 应提示开发商不同类型的商品房买卖合同中,应分别加以区分并明确。

86.2开发商对商品房类型进行变更时,律师必须就变更涉及的行政手续及民事法律后果出具详尽的法律意见书,以供开发商决策时参考。

86.3产权证登记册上记载为一个权属的包括但不限于酒店式公寓、商铺、办公用房,不能进行实体分割,买受人也不能取得单独的产权证,不能够进行预售与出售。

第六章 商品房买卖合同中的按揭

第87条一般规定

在目前我国房地产开发经营中,开发商通过购房者申请按揭贷款来支付购房款从而及时回笼资金的情况极为普通。银行按揭涉及开发商、购房者和按揭银行三方(有时还有保险公司作为第四方),程序较为复杂,开发商和购房者都有必要请熟悉银行按揭内容的律师予以帮助。

87.1按揭的概念

“按揭”一词并非法律用语,且从未被任何法律、行政法规等规范性文件采纳,《司法解释》也未使用这一用语。

本操作指引所称的按揭,指不能或不愿一次性支付房款的购房者(即商品房买受人)向提供贷款的银行(即按揭银行)提出申请,由购房者将其与开发商(即商品房出卖人)所签订的商品房买卖合同项下的合同权益质押(经常被叫做抵押)于按揭银行,或将其因与开发商所签订的商品房买卖合同而取得的商品房抵押于按揭银行,按揭银行将一定数额的借款贷给购房者并以购房者名义将借款交由开发商用于支付房款的行为。

一般认为,“按揭”一词是从香港传至内地的,它是英语中“mortgage”的意译与音译的混合体。在中国古代,“按”有押的意义,从字面上来看,按与押都有压住不动的含义,即将一定的物从其他物中分离出来,专门为特定的债权担保;“揭”实际上是mort. gage一词的后半部分(gage)的音译。因此,将mortgage译为按揭。

在现房交易时,购房者在签订商品房买卖合同后即可取得现实的房屋,同时可以办理房屋所有权转让手续,此时购房者将现实的房屋抵押给按揭银行,完全符合我国《物权法》第180条第1款第1项的规定,按揭银行可以办理抵押权登记后取得房屋他项权证,按揭银行取得完整的抵押权。

然而,目前我国绝大多数开发商是在商品房预售过程中展开按揭服务的,在购房者与开发商签订商品房预售合同并支付全部购房款后,开发商并不能现实地向购房者交付所购的商品房,购房者此时仅享有合同约定的请求开发商交付房屋的请求权,换言之,购房者仅享有债权,而并未取得物权。在此情形下,即使购房者与按揭银行签订抵押合同,购房者只是将合同项下的请求权抵押给银行(严格来讲,权利只能是质押的客体,而不是抵押的客体),对于这类抵押的法律属性,学界有不同的解释,但没有一种解释是完整并符合我国现行法律制度的。但是,根据我国《物权法》第20条的不动产预告登记制度和建设部《房屋登记办法》第67条、第71条的规定,购房者和按揭银行可以申请预购商品房抵押权预告登记,为按揭银行对购房者在商品房预售合同项下的合同权利具有优先受偿权提供了法律依据。

87.2银行按揭的基本步骤

(1)按揭银行与开发商签订按揭贷款合作协议书,按揭银行承诺针对开发商某一特定的房地产开发项目的购房者,向符合特定条件的购房者提供贷款,由购房者将所购房产抵押给银行,开发商向银行提供担保,保证在购房者未能按期偿还银行贷款时,由开发商代购房者向银行偿还借款。

(2)申请按揭贷款的购房者向按揭银行提出申请,递交各类证明文件。

(3)按揭银行对申请者进行资信审查,对合格的购房者予以批准,发给同意贷款书或按揭贷款承诺书。

(4)开发商与购房者签订商品房买卖合同,购房者付清首付款,并取得交纳购房款的凭证。

(5)按揭银行与购房者签订按揭贷款合同,按揭贷款合同包括购房借款和抵押两部分内容,部分银行并未将这两部分内容写入同一份合同,而是分别订立购房贷款合同和抵押合同。

(6)开发商、购房者和按揭银行一起持相关证明文件以及商品房买卖合同和按揭贷款合同到房屋登记机构办理登记手续,开发商与购房者办理房屋所有权转移登记,购房者取得房屋所有权证(购房者还另行取得国有土地使用权证),购房者与按揭银行办理房屋抵押登记,按揭银行取得房屋他项权证,银行的抵押权成立。

(7)按揭银行抵押权成立后,按揭银行向购房者放款,并将此款拨入开发商在按揭银行开立的账户,开发商收到此笔款后,视为购房者已交纳房款,给购房者开具房款发票。

(8)购房者在按揭银行同时开立还款账户,根据按揭贷款合同约定的方式,按期向该账户还本付息,直至全部还清贷款,再与银行办理解除抵押手续。

以上是开发商销售现房的情况。但大多数的开发商是在预售房屋,所以上述步骤在预售房屋时便有所不同:

在第(4)步中,开发商与购房者签订的是商品房预售合同,购房者付清首付款后,先办理商品房预售合同备案登记,然后再办理预购商品房预告登记,并取得预购商品房预告登记证明;

在第(6)步中,按揭银行与购房者持按揭贷款合同、抵押合同和预售商品房预告登记证明前往房屋登记机构接受预购商品房抵押权预告登记,银行取得预购商品房抵押权预告登记证明。

开发商的商品房竣工后,开发商与购房者一起办理房屋所有权转移登记手续,购房者取得房屋所有权证和国有土地使用权证,此时可以将预购商品房抵押权预告登记转为房屋抵押权登记。

87.3按揭贷款合作协议书的主要内容

按揭贷款合作协议书是开发商与按揭银行就按揭银行向开发商的潜在购房者提供按揭贷款服务的约定。由于该协议书内容大多为意向性的,对当事人双方的拘束力并不十分严格,对其中有关开发商担保的内容,按揭银行在与特定的购房者订立按揭贷款合同时,会要求开发商另行出具相关的法律文书,由开发商对各特定购房者的债务提供担保。

按揭贷款合作协议书签订时,并不要求开发商具备商品房预售条件,即在开发商取得商品房预售许可证之前,双方就可以签订合作协议书。但是,按揭银行发放按揭贷款,必须是开发商取得商品房预售许可证之后才可以进行。注意:有些银行为防范风险,对非住房按揭贷款发放的时间较为苛刻,例如,要求开发商取得商用房的产权证后才发放按揭贷款,这实质上已限制了开发商对期房的预售。

按揭贷款合作协议书的主要内容包括:

(1)商品房抵押贷款额度

指按揭银行对开发商的某一特定房地产开发项目可以提供按揭贷款的授信额度,即按揭银行向该项目全部符合条件的购房者发放贷款的总额。

注意:该条款对银行并无绝对的拘束力,因为银行不是向开发商发放贷款,而是向各个单一的购房者发放贷款,购房者必须经银行审查,银行如要减少授信规模,可以通过加严审查标准等方法即可达到其目的。

(2)购房者首付比例和借款期限

在按揭贷款购房模式下,购房者向开发商支付购房款包括两个部分,第一部分是购房者自有资金,该资金由购房者在与取得按揭贷款前先行支付给开发商,第二部分是购房者从按揭银行取得的贷款。首付比例指购房者先行支付给开发商的自有资金。影响首付比例的因素包括银行授信额度和中央银行信贷政策,即使在银行与开发商的合同中约定了首付比例下限,在合作协议的履行过程中出现中央银行金融政策调整,按揭银行仍必须严格遵守中央银行的金融政策而调整首付比例,这不属于银行违约行为,但对开发商的销售会产生重大影响。

由于开发商不是借款人,在合同协议中一般只约定首付比例的下限和借款期限的上限,由按揭银行与购房者在按揭贷款合同中约定最终的首付比例和借款期限。

(3)开发商的保证

银行要求开发商对购房者的按揭贷款合同提供连带责任保证。保证分为全程性保证和阶段性保证。

全程性保证是指开发商对自按揭贷款合同生效之日起到购房者全部还清借款本息时止的购房者全部债务提供保证。这种保证形式多在按揭内容兴起的初期,现已不再普遍。

阶段性保证指开发商仅对自按揭贷款合同生效之日起到购房者取得房屋所有权证、办妥抵押权登记并将房屋他项权证及其他相关资料凭证交银行保管之日止的购房者应还借款本息提供保证。这是目前普遍的做法。

(4)开发商回购责任和竞拍责任

这两种责任是在按揭银行处分抵押物时开发商应承担的责任,其实质仍为开发商的担保责任。

回购指的是,按揭银行在购房者不能按约归还借款本息时,由开发商以不低于借款人(即购房者)未清偿债务总额的价格回购抵押物,并将回购款打入银行指定账户或由银行直接在开发商银行账户中扣划。

竞拍指的是,在银行以公开拍卖方式处分抵押物时,开发商必须无条件参加竞拍,竞拍时应提供不低于借款人(即购房者)未清偿债务总额的报价,否则当拍卖因低于保留价而致流拍时,由开发商承担回购责任。

(5)银行监管

按揭银行要求开发商在该银行开立专用存款账户,开发商应将其向购房者收取的定金、购房款、费用等款项通过该账户结算,银行有权对该账户的资金使用进行监督。这种做法可以有效防止开发商挪用资金,保证未完成工程顺利竣工交付,保护购房者的利益,最终保障按揭银行自身的利益,即可以现实地取得对竣工商品房的抵押权。

(6)在建工程保险

在合作的房地产未竣工验收前,银行要求开发商办理在建工程建筑保险,保险金额不低于开发商的售楼总价,若上述房产未竣工验收就遭损毁,开发商可以向保险公司理赔,从而保证银行可以收回预售房屋借款。

87.4按揭贷款对象和条件

根据中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第5条的规定,借款人须同时具备以下条件:

(1)具有城镇常住户口或有效居留身份;

(2)有稳定的职业和收入,信用良好,有偿还贷款本息的能力;

(3)具有购买住房的合同或协议;

(4)不享受购房补贴的以不低于所购住房全部价款的30%作为购房的首期付款;享受购房补贴的以个人承担部分的30%作为购房的首期付款。

(5)有贷款人认可的资产作为抵押或质押,或有足够代偿能力的单位或个人作为保证人;

(6)贷款人规定的其他条件。

不同的银行会对贷款申请者另外再制定一些限制性条件,例如,银行要求借款人为年满18周岁的完全民事行为能力人,未满18周岁仍需要办理贷款的由银行进行特别审核。

值得注意的是,上述规定在特定情况下有所突破。例如,申请者的首付比例也可以下降为20%(例如根据银发[2007]359号通知,对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的,贷款首付款比例可以为20%),申请者若无城镇常住户口但有稳定职业和收入也可以申请按揭贷款。

按揭贷款申请者在向银行提出申请时应提交相关的身份证明文件,包括:

(1)申请人及配偶的身份证件(居民身份证、户口簿或其他有效居留证件);

(2)婚姻状况证明(已婚的出具结婚证、离婚的出具离婚证、未婚的出具当地户籍管理机关的证明);

(3)家庭收入证明(有稳定职业出具加盖单位公章的收人证明及银行发放工资的流水账单、个体工商户可以出具银行结算账户的资金往来流水账单);

(4)个人重大财产权属证书或证明。

87.5按揭贷款合同与商品房买卖合同的关系

个人申请按揭贷款,需要与按揭银行签订一份按揭贷款合同,该合同约定购房者从按揭银行取得用于支付购房款的借款并按照约定方式归还借款本息的合同。

对按揭贷款合同与商品房买卖合同(或商品房预售合同)之间的关系,目前存在不同的认识。第一种意见认为,两者之间存在主从关系,即商品房买卖合同为主合同,按揭贷款合同为从合同。第二种意见认为,两个合同之间并非主合同与从合同的关系。根据《司法解释》第24条的规定,认为两个合同紧密联系但又相互独立,显然是采用了上述第二种意见。该司法解释规定,因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使按揭贷款合同的目的无法实现,当事人请求解除按揭贷款合同的,应予支持。换言之,商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,并不能直接认定按揭贷款合同对合同当事人双方失去拘束力,还应由当事人完成解除按揭贷款合同这一程序。

此外,购房者与开发商签订商品房买卖合同或商品房预售合同后,如果购房者未能与按揭银行签订按揭贷款合同,无法取得按揭贷款用于支付购房款,购房者并不当然地可以解除商品房买卖(预售)合同。《司法解释》第23条规定,因开发商或购房者一方原因未能订立按揭贷款合同的,对方当事人可以解除商品房买卖合同;因不可归责于当事人双方的事由未能订立按揭贷款合同的,当事人可以解除商品房买卖合同。

87.6按揭贷款合同的主要内容

按揭贷款合同除了具备一般贷款合同的主要内容外,还有一些按揭贷款特定的内容:

(1)借款金额。借款金额是按揭贷款合同最主要的内容,由购房款总额和首付款额两个因素决定,即:

借款金额=购房款总额一首付款额

首付款额通常以其所占购房款总额的比例加以确定,即所谓的首付比例,一般为30%以上。在开发商与银行的按揭贷款合作协议中会约定一个最低的首付比例,具体比例由购房者根据其自身的现款状况和偿还能力进行选择,银行对购房者进行审核予以批准。

由于商品房按揭贷款涉及银行金融信贷规模,国家可以通过限制购房者的首付比例对银行信贷加以控制,例如,2007年9月27日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发[2007]359号)中就规定,对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以下的,贷款首付款比例不得低于20%;对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的,贷款首付款比例不得低于30%;对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套(含)以上住房的,贷款首付款比例不得低于40%,贷款利率不得低于中国人民银行公布的同期同档次基准利率的1.1倍。因此,购房者在决定首付比例时,还应密切关注购房时相关的信贷政策。

(2)借款期限。借款期限最长不超过30年。由于借款期限通常受到每期还款额的影响,银行会对购房者提出的借款期限进行审核。另外,银行还会考虑购房者的年龄因素,因为借款期限过长超过购房者的退休年龄,银行会担心购房者将失去还款能力,因此,有些银行会有限制性规定,例如:年龄与按揭年限之和男性不超过60岁,女性不超过55岁。

(3)借款利率。借款利率可以由按揭银行在中央银行准许的范围内自行确定,更常见的方式是在中央银行的同期同档次基准利率基础上确定上浮或下浮的比例,以此确定借款利率。

由于按揭贷款合同中借款期限一般都比较长,合同双方还应约定在这漫长的还款过程中,借款利率是否可以调整。当事人双方可以约定:

①变动利率,即借款利率按照约定的定价方式和变动周期随中央银行的基准利率变化而相应调整,分段计息。

②固定利率,即一旦在订立按揭贷款合同时确定了借款利率,今后不论中央银行是否调整贷款基准利率,当事人双方约定的借款利率均不作变动。这种情况较为少见,一般出现在借款期限短的场合。

③组合方式,将变动利率与固定利率组合,或分阶段固定利率组合等。

(4)借款归还方式。在通常情况下,按揭银行会提供多种还款方式让购房者选择,这些方式包括:

①等额本息偿还法:还款期内,每月以相等的数额归还借款本金和利息。这是最常用的方式,但若采用浮动利率的,每期的还款额度会因利率的变动而发生变化。

②等额本金偿还法:还款期内,每期等额归还借款本金,并同时付清当期未归还本金所产生的利息,可以按月还款或按季还款。

⑧到期还本法:借款本金一次性归还,借款利息可以一次性在借款到期日同本金一并归还,也可以按约定的周期归还,此方式仅适用于期限小于或等于1年的短期借款。

④等额本金递增还款法:还款期内,同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等,后一还款年度内每月的本金还款额大于前一年度的月本金还款额的约定金额,在此基础上计算出每期的还款本息额。

⑤等额本金递减还款法:还款期内,同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等,后一还款年度内每月的本金还款额小于前一年度的月本金还款额的约定金额,在此基础上计算出每期的还款本息额。

⑥等比本金递增还款法:还款期内,同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等,后一还款年度内每月的本金还款额在前一年度的月本金还款额的基础上按约定比例增加,在此基础上计算出每期的还款本息额。

⑦等比本金递减还款法:还款期内,同一还款年度(即放款当月至次年的对应月)内各月本金还款额相等,后一还款年度内每月的本金还款额在前一年度的月本金还款额的基础上按约定比例减少,在此基础上计算出每期的还款本息额。

上述还款方式中,第①种最为常见。注意:并非所有的银行均会提供上述全部方式供购房者选择,各家银行提供的可选方式各有不同。

除上述还款方式外,银行还会提供以下增值服务:

①递延还款服务:借款发放后约定的期限内,债务只归还每期借款利息,暂不归还本金,待约定期限届满后,根据本金和剩余期限选择以上各种方式中的某一方式归还借款本息。上述约定期限常常以购房者实际入住为准。

②自主还款服务:根据已生成的还款计划,在扣款日先扣收当期本息,在约定还款账户余额超过预先设定的账户保留余额的情况下,将超出部分的金额进行自动提前还款,在借款期限保持不变的情况下,根据剩余借款本金和约定的还款方式重新计算每期应还的本息金额。

按揭银行还会根据购房者的月收人情况限制购房者每期还款额度,例如,根据前述《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》(银发[2007]359号)的规定,借款人每期还款本息额不得超过其月收入的50%。

(5)担保方式。按揭贷款合同中,按揭银行一般要求对银行的债权提供以下担保:

①购房者的抵押担保;

②开发商的全程性保证或阶段性保证;

③其他担保,如第三人的保证、购房者的存单质押等。

上述担保可以直接在按揭贷款合同中约定,也可以由担保人另行与按揭银行签订担保合同或出具担保承诺函。

第88条律师在签订合同前为开发商提供银行按揭法律服务的内容

88.1对按揭银行的尽职调查

该工作发生在开发商与按揭银行签订按揭贷款合作协议书之前,主要包括:

(1)银行的整体实力(存贷款规模、营业网点数量、审批权限等);

(2)银行信誉和服务质量;

(3)银行在按揭内容方面的历史和经验;

(4)银行对按揭贷款申请者审批的宽严尺度;

(5)银行在提供按揭服务时的利率上浮或下浮幅度、按揭额度、按揭期限、审批放款期限、按揭条件等。

88.2对购房者的尽职调查

该工作发生在开发商与购房者签订商品房预售合同或商品房买卖合同之前,主要包括:

(1)购房者的身份证明审核;

(2)购房者家庭收入证明材料审核;

(3)购房者的个人信用证明材料审核,必要时对此进行调查;

(4)购房者的其他房地产产权状况的调查。

第89条律师在签订合同时为开发商提供银行按揭法律服务的内容

89.1法律文书审核

本阶段涉及的法律文书包括:

(1)与按揭银行签订的按揭贷款合作协议书;

(2)与购房者签订的商品房买卖合同;

(3)开发商向按揭银行出具的保证函或与按揭银行签订的保证合同;

(4)与保险公司的在建工程保险投保单、保险单;

(5)其他法律文件。

89.2合同见证

律师参与合同见证,应当要求对方当事人出具营业执照、法定代表人身份证明、个人身份证、户口簿、结婚证、授权委托书等,审核合同签署者的合法性(包括身份的真实性、授权的有效性等)并要求合同签署者在律师前签字、捺印和盖章,检查不同合同文本的内容是否完全一致,合同文本有多页内容时应要求合同签署者在各页文本上保留印鉴或对各页文本作好骑缝处理。

89.3提供咨询服务或出具法律意见书

律师应及时为开发商提供咨询,解释相关的法律规定,解释合同条款的含义及法律后果,对重大事项应出具书面法律意见书。

89.4其他法律服务

律师的其他法律服务包括:

(1)协助办理各类登记手续。如:预售合同备案登记、预购商品房预告登记、在建工程抵押权登记等。

(2)保管法律文件。律师应提醒开发商妥善保管各类法律文件,凡律师参与制定、见证的法律文件,律师应至少保留一份复印件,有条件的可以要求当事人多提供正本一份交律师保管。

第90条律师在签订合同时为开发商提供银行按揭法律服务的重点内容

90.1 审核开发商与按揭银行签订的按揭贷款合作协议书

按揭贷款合作协议书一般采用银行的格式文本,但双方协商的内容另行填写。律师应注意审核以下内容:

(1)项目名称是否一致;

(2)首付比例和借款期限是否与开发商的预期相一致;

(3)开发商符合何种条件银行才开始发放按揭贷款(注意有些银行在非住宅商品房按揭贷款发放时对开发商有特殊要求);

(4)要求开发商提供全程性保证还是阶段性保证,阶段性保证截止日以“两证(房屋所有权证和国有土地使用证)”为准还是以“三证(两证加上房屋他项权证)”为准,以“三证”为准时是否对银行迟延办理抵押手续有限制措施;

(5)银行对开发商资金使用的监管程度;

(6)是否强制要求开发商办理在建工程建筑保险;

(7)银行办理按揭内容时向购房者收费的标准如何等。

律师应清楚地向开发商解释全程性保证的风险、开发商回购和竞拍责任的法律含义。

90.2审核开发商的保证合同或保证函

开发商保证合同或保证函一般采用银行的格式文本。律师对开发商保证合同或保证函审核的内容应包括:

(1)注意合同内容是否与按揭贷款合作协议书的内容相一致,是否加重了开发商的担保责任;

(2)开发商保证责任的范围及其合理性。

第9l条律师在签订合同时为开发商提供银行按揭法律服务时的风险提示

91.1 银行不能按合作协议书发放按揭贷款的风险

即使开发商与银行签订按揭贷款合作协议书,但该合作协议书对银行并无严格的法律拘束力。一方面,银行的授信规模受到国家金融政策的严格控制,在合作协议书签订后如果中国人民银行或中国银行业监督管理委员会作出控制信贷的规定,银行可以据此减少对开发商的授信额度;另一方面,银行在对单一购房者进行资格审查时,可以提高审批条件,致使开发商的客户数量受到限制,从而最终减少银行实际放贷额度。

律师应向开发商提示此类风险的存在,建议开发商在选择合作银行时,应从银行的信誉、存贷规模、服务质量以及按揭内容经验等因素进行考量。

91.2购房者不能按时归还按揭贷款本息时开发商的担保风险

按揭银行在办理按揭贷款内容时,除了要求购房者以其所购的房屋作为抵押物提供抵押担保外,还需要开发商同时提供担保。开发商的常见担保方式为:

(1)全程性保证

开发商提供全程性保证,意味着开发商在购房者还清全部按揭贷款本息之前需要一直承担保证责任,而购房者还款期间跨度往往相当长,这对开发商是极其不利的。律师应提示开发商尽量不接受按揭银行的这种要求。

(2)阶段性保证

开发商提供阶段性保证,说明一旦购房者取得房屋所有权证、办妥房屋抵押手续并取得房屋他项权证后,开发商就不再向按揭银行提供担保。由于办理房屋抵押手续需要按揭银行的配合,在房屋具备办理抵押手续时如果银行迟延配合办理,开发商担保的债务就会增加,这对开发商是不利的,也是不公平的。律师应提醒开发商注意此类风险,并采取一定的防范措施,例如,在与按揭银行的合作协议书中约定,银行应在购房者办妥房屋所有权证和国有土地使用证后的一定期限内配合办理房屋抵押手续;

在购房者具备办理上述两证条件时,积极配合购房者取得两证,并及时通知按揭银行办理抵押手续。

(3)回购责任和竞拍责任

律师应提示开发商,如果开发商需要承担回购责任和竞拍责任的,应约定开发商这两类责任产生于开发商阶段性保证期间。在银行取得房屋抵押权后继续要求开发商承担回购责任和竞拍责任的,无异于要求开发商承担全程性保证责任,这对开发商来说风险极大,应尽量避免。

律师应在实务操作过程中向开发商清楚解释上述各类担保方式可能会给开发商带来的法律后果。

91.3“假按揭”的风险

假按揭是开发商的一种资金套现行为,开发商将暂时未销售的房子以无购房意向人员(通常为开发商的内部职工或开发商股东的近亲属)的名字购下,然后向银行申请办理按揭贷款,利用这种虚构的按揭方式开发商从按揭银行处取得大量资金。办理假按揭的程序一般如下:开发商通过给身份证持有人一定数额的报酬,有偿使用对方身份证,并由身份证持有人在按揭贷款合同上签字,签字完成,银行即根据合同向开发商放款。开发商和身份证持有人之间还会有一个协议,包含开发商承诺不需要身份证持有人承担任何债务以及保密条款等内容。

律师应向开发商明确告知,“假按揭”是一种违法行为,情节严重的甚至会构成刑事犯罪,应当严格禁止。律师绝不可参与协助开发商进行假按揭套现活动。

第92条律师在合同履行过程中为开发商提供银行按揭法律服务的内容

律师在此阶段为开发商提供银行按揭法律服务时,主要内容包括:

(1)购房者未取得按揭贷款时的处理;

(2)对银行监管的按揭贷款用途进行监督;

(3)购房者未按约还贷时为开发商化解担保风险。

第93条律师在合同履行过程中为开发商提供银行按揭法律服务时的重点内容

93.1 购房者未取得按揭贷款时的处理

《司法解释》第23条规定,若购房者对未能取得按揭贷款不存在过错的,购房者在此情形下可以要求解除与开发商订立的商品房买卖合同。

此时,律师可以采取以下措施:

(1)同意购房者解除商品房买卖合同的要求,与购房者解除合同;

(2)与购房者协商,不解除合同,而对原合同约定的付款方式进行变更,如为分期付款、在提供担保的前提下延期付款、由开发商给予折扣优惠后一次性付款等。

93.2购房者未按约还贷时为开发商化解担保风险

购房者若未及时还贷,按揭银行可以根据按揭贷款合同的约定,要求购房者提前还贷,此时,如果开发商尚未超出担保期的,按揭银行可以起诉作为担保人的开发商,要求开发商承担相应的责任(《司法解释》第25条和第26条规定)。

律师此时可以帮助开发商进行以下工作:

应先协调购房者与按揭银行的关系,为购房者争取银行的宽限时间,允许购房者待还款能力恢复后继续履行按揭贷款合同,或延长还款期限同时减少月供金额,尽力维持按揭借贷关系。

如果购房者确已丧失履行能力,应与按揭银行沟通,尽量避免按揭银行将开发商列为被告,致使开发商受到损失,可以采取以下措施:

(1)了解购房者是否已投保住保险,符合保险范围的事由出现的,由保险公司承担还款责任。

(2)在商品房预售情况下,如果房屋未取得房屋所有权证且未受人民法院查封的,开发商可以采用回购方式先收回购房者请求交房的权利,再由开发商向银行承担清偿贷款的责任。

(3)如果房屋已办理正式抵押手续,开发商同时作全程担保的,则在此情况下开发商可以通过清偿购房者未还借款本金及利息,从银行受让对购房者的主债权和抵押权,再向购房者进行追偿。 
 
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