作者  简正德

本人查阅许多商品房预售合同纠纷案生效裁决书后，发现其关于合同效力的认定，大都有这样一段话：

“双方签订的《买卖合同》及其附件是双方在协商一致的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示，签约的主体适格，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当依约履行。”

问题在于，《买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，签约的主体适格，内容不违法，该合同就一定合法有效吗？

不一定。如果出卖方存在无证销售等情形，就会导致商品房买卖合同无效。

那我们如何知道出卖方是否存在无证销售等情形，从而避免出现错案？

这就需要对出卖方的预售行为的合法性进行审查，即审查作为出卖方的开发商是否已经取得商品房预售许可证，该证是否合法有效。

本人曾作为首席仲裁员负责审理一宗商品房预售合同纠纷案。案情很简单，开发商将其开发的商品房预售给吴某，并签订了商品房买卖合同。但在支付了首期款后，吴某未能成功办理按揭手续，在付款期限届满后，也没有如约自行付清后期房款。开发商催收购房款未果，便申请仲裁，要求解除合同。

按照仲裁庭通常的做法，在对商品房买卖合同合法性作审查时，仲裁庭通常只审查合同是否是双方当事人的真实意思表示，签约的主体是否适格，内容有无违法。若符合上述条件，仲裁庭就认定合同合法有效。就本案合同效力问题，仲裁庭经审理一致认定：

“申请人与被申请人签订的《买卖合同》及其附件是双方在协商一致的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示，签约的主体适格，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当依约履行。”

然而，这里存在很大法律风险，一不小心就可能出现错误裁决。因为在申请仲裁时，开发商通常不会主动提交商品房预售许可证，若仲裁庭不要求开发商提交，就很可能存在以下情形：第一、涉案房屋没有预售许可证；第二、预售许可证已经过期；第三、预售的商品房不在预售许可范围内；第四、提交的预售许可证是伪造的。这四种情形都会导致商品房买卖合同无效。

理由很简单，按照我国有关法律法规规定，开发商必须取得商品房预售许可证方可进行预售。如《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第四款也有相关规定：“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”此外，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第四款也规定：“房地产开发企业预售商品房，应已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”

幸好本人通过查阅以前的生效裁决书已发现问题，故在庭审中已责令开发商在合理期限内提交商品房预售许可证。经审查，该商品房预售许可证没有过期，涉案商品房也在预售许可范围内，合法有效。于是，关于合同效力问题，在仲裁庭上述意见前添加以下内容：

“在申请人与被申请人签订《买卖合同》前，申请人作为房地产开发企业进行商品房预售，已经向房地产管理部门申请预售许可，并取得了涉案房屋所在楼盘的《某某市商品房预售许可证》，申请人出售涉案房屋的行为合法。”

开发商预售行为合法是商品房预售合同合法有效的前提，而开发商取得合法有效的商品房预售许可证是预售行为合法的基础。因此，审查商品房预售合同效力时，应首先对商品房预售行为的合法性进行审查，即审查开发商是否已经取得商品房预售许可证，该证是否合法有效，以免漏查事实，从而避免错案的发生。

（作者简正德律师系广州仲裁委员会仲裁员，经常作为首席仲裁员审理仲裁案件）

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广州律师推荐：简正德律师，西南政法大学法学硕士，法制盛邦律师所高级合伙人、建筑工程房地产部部长，期刊《中国法制》栏目主持人，《广州日报》、广东电视台《百姓与法》特邀嘉宾，广州仲裁委员会仲裁员，广州温州商会法律顾问，广东省广西商会法律工作委员会主任，简氏广东南海藜涌房裔孙。成功办理过许多大案要案：轰动海内外的叶成坚杀人案、全国首宗商品房双赔案、中国最大诉讼欺诈案等。经常应邀在各大媒体就法制新闻发表专家说法，中央电视台、新华社、《中国青年报》、《香港商报》、《南方日报》等上百家媒体报道过其案例事迹，不少代理词入选《中国著名律师辩护词代理词精选》，被媒体盛赞为“创造了多项全国第一的著名律师”。

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